Uno de los problemas fundamentales que existen en las Fuerzas Armadas del Ecuador, es saber a ciencia cierta si sus empleados civiles están o no amparados por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa LOSCA, debido a que en innumerables instituciones militares los empleados civiles son contratados mediante “contratos de servicios” erróneamente amparados por el Código Sustantivo Civil vigente; y, así mismo porque la terminación de las relaciones existentes entre los empleados civiles y las entidades que conforman las Fuerzas Armadas se las realiza violentado el debido proceso previsto no solo en nuestra Carta Magna sino también en la LOSCA, mediante memorandos de finalización de los servicios de los empleados civiles, lo cual es incorrecto pero sobre todo ilegítimo.
Para aclarar esta grave duda respecto del sometimiento de los empleados civiles a la LOSCA, es menester revisar varias disposiciones legales que nos ayudarán a despejar las dudas existentes a este respecto. En efecto, el Art. 35 numeral 9 de nuestra Constitución Política, Norma Suprema del Estado a la cual ninguna norma secundaria puede contrariar sus principios ni aun a pretexto de tratarse de una ley orgánica, determina que las relaciones de las instituciones del Estado con sus servidores se sujetan y regulan por el derecho administrativo y las leyes de la administración pública y en el caso de los obreros, éstas se rigen por el Código del Trabajo. Las Fuerzas Armadas según el Art. 118 de la Constitución Política, pertenecen al Sector Público.
Por otra parte, la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ordenamiento jurídico secundario, determina en su Art. 4 que el personal permanente de las Fuerzas Armadas se clasifica en personal militar y personal civil. El personal civil está conformado por todas aquellas personas que, habiendo cumplido con los requisitos para el ingreso, prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas permanentes y en sus entidades adscritas y dependientes indica con claridad el Art. 6 de la ley antes señalada. Según el Art. 15 ibídem, el personal civil de las Fuerzas Armadas Permanentes se clasifica en a) Empleados Civiles con nombramiento; y b) Empleados civiles con contratos; los primeros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, con nombramiento otorgado por la Autoridad competente, en los cargos y funciones determinadas en los reglamentos orgánicos respectivos; y, los otros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, en forma temporal, bajo las regulaciones de un contrato, suscrito por la autoridad competente.
La LOSCA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 184 de fecha 6 de Octubre del 2003, por su parte establece en su Art. 3 que las disposiciones de dicha ley son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Estado; y, en su Art. 5 establece cuales son los servidores no comprendidos en el servicio civil, entre los cuales tenemos el literal c) en que se menciona a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que se rigen por sus propias leyes, sin que esta enumeración comprenda a los empleados civiles de las Fuerzas Armadas.
Por lo tanto, luego de la revisión de estas normas jurídicas, podemos concluir fehacientemente que los empleados civiles de las Fuerzas Armadas del Ecuador se encuentran sometidos a la LOSCA, vale decir, el personal civil goza de todos los derechos que garantiza esta ley a los servidores públicos. Esta afirmación es corroborada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, adicionalmente la Procuraduría General del Estado mediante oficio No. 08349 de 23 de abril del 2004, oficio No 008368 de 23 de abril del 2004, y oficio No. 08966 de 19 de mayo del 2004, así como respecto de las consultas efectuadas por el propio Ministerio de Defensa Nacional a la Procuraduría General del Estado publicadas en los Registros Oficiales No. 443 de 15 de octubre del 2004 y No. 363 de 24 de junio del 2004, han sostenido este criterio que se encuentra acorde con nuestro ordenamiento jurídico.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha reiterado esta posición en varios fallos entre los cuales vale la pena señalar las resoluciones dictadas en las acciones de amparo constitucional signadas con los números 0060-2005 RA y 0206-2005 RA. En estas resoluciones se dice que “la cancelación de un empleado civil tiene como fundamento la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Empleados Civiles y Reserva Activa de la Fuerzas Armadas, que señalan ciertas exclusiones al personal civil que laboraba en las Fuerzas Armadas, y que en lo fundamental no pueden contrariar o infringir la normativa contenida en la Constitución Política y la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que por su carácter de orgánica tiene un rango superior en la jerarquía normativa, ya porque ha sido investida con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, o ya porque requiere para su aprobación, modificación o derogación de un procedimiento más rígido que aquel que es propio de las leyes comunes, otorgándose a las materias reguladas por leyes que tienen este carácter una mayor estabilidad. En consecuencia, aquella normativa no puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 25 lit. a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público; en el Art. 124 de la Carta Fundamental; y el derecho al trabajo garantizado en el Art. 35 ibídem. Entonces, cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneraciones del Sector Público, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal. No consta del proceso que se haya seguido ningún procedimiento para separar de sus funciones a la accionante, quien ha laborado desde el año 1969, en calidad de obstetriz-ginecóloga en el Hospital de la II División del Ejercito "Libertad", y el hecho de que haya cumplido 65 años de edad no constituye causal de destitución de un servidor público” y adicionalmente se señala que “La resolución que dispone la cancelación del accionante, carece de motivación, pues, simplemente enuncia como sustento para la cancelación del accionante el artículo 169 literal j del Reglamento de Reserva Activa y Empleados Civiles de la Fuerzas Armadas; y establece como fundamento de hecho de la resolución el haber merecido el accionante la calificación en lista 3 en los años 1998, y 1999. La motivación de una resolución conforme lo establece el numeral 13 del artículo 24 no corresponde a la simple enunciación de artículos y hechos; la motivación es un proceso lógico-jurídico mediante el cual se sustenta la resolución adoptada. La resolución debe demostrar que los fundamentos de derecho con los cuales la autoridad adoptó su resolución son pertinentes en su aplicación a los fundamentos de hecho existentes. La resolución impugnada no establece ningún considerando y señala única y exclusivamente la existencia de un informe jurídico presentado, el mismo que si fue el sustento de la resolución, debió ser evidenciado por el accionado… La resolución sancionadora que pesa sobre el accionante, emitida de manera ilegítima con vulneración a derechos constitucionalmente reconocidos, sin habérsele dado la oportunidad de conocer los hechos que como infracción se le imputaron y ejercer su derecho a la defensa en un debido proceso, colocándole de esta manera en situación de desocupación”, respectivamente.
Como consecuencia de lo anotado debemos indicar que la legislación militar vigente, ora se trate de La Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ora del Reglamento de la Reserva Activa de los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas, no puede contrariar el principio de la supremacía constitucional establecido en nuestra Constitución Política en el Art. 272, no puede violentar el Artículo 124 ibídem, que determina que “La ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción.”, tampoco el Art. 35 ibídem: "El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 1) La legislación del trabajo y su aplicación se sujetarán a los principios del derechos social"; peor aún puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 26 literal a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público.
Finalmente cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la LOSCA, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal toda vez que el Art. 23 numeral 3 de la Carta Magna dice: "La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad".
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
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