INTERVENCIONES CORPORALES Y EXÁMENES DE ADN EN EL DERECHO PENAL COMPARADO.

En un sentido amplio y bajo la denominación genérica de “intervenciones corporales” están comprendidas las actuaciones tanto de la “Administración como el Poder Judicial quienes se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva.” Cuando mencionamos las actuaciones de la administración, nos estamos refiriendo a lo que el maestro Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón” denomina “derecho penal y procesal administrativo” el cual es en buena parte competencia de la policía pero también en parte de la magistratura. Estas diligencias comprenden las investigaciones penitenciarias, los cacheos policiales, las diligencias probatorias ordenadas dentro de procesos penales y los análisis de sangre para determinar la paternidad en los juicios de alimentos, según lo faculta el numeral 2 del Art. 131 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Las intervenciones corporales de investigación, pericia o pesquisa, tienen como denominador común el hecho de que se las efectúa sobre un ser humano, considerado desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la materialidad del ser humano que aún sigue vivo, con esto no queremos decir que el aspecto subjetivo, que lo hace titular de derechos, quede menoscabado, por el contrario, es este aspecto uno de los pilares fundamentales que debe ser tomado muy en cuenta porque muchas de las intervenciones corporales violentan derechos fundamentales del ser humano como son el derecho a la intimidad y a la integridad previstos en nuestra Carta Magna.

Clases de intervenciones corporales.
Sobre este importante tema de estudio, el Tribunal Constitucional de España en sentencia 207/1996 hizo un análisis minucioso de estas intervenciones manifestando que las mismas se clasifican en:
A) Inspecciones o Registros Corporales. Se caracterizan por el derecho fundamental que puede verse afectado por su práctica: “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad”. Dentro de ellas pueden establecerse diversos apartados, según la finalidad perseguida en cada caso:
1.- La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.
2.- La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.
3.- El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
B) Intervenciones Corporales en stricto sensu.- En ellas el derecho fundamental que se verá afectado por regla general será la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo a su apariencia externa. Pueden consistir en:
1.- Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.
2.- Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.
Estas a su vez se subdividen en dos tipos, según el grado de sacrificio que imponen al derecho a la integridad física:
* Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre).
* Graves, en caso contrario, como ejemplos las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo, siguiendo los ejemplos dados por el fallo antes aludido.

Derecho comparado.

Al respecto del tema que estamos abordando es de mucha importancia revisar, al menos, varias disposiciones legales que permiten efectuar exámenes de DNA, de forma voluntaria o compulsiva, así tenemos:
El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano establece en su Art. 82 que “Para la obtención de muestras de fluidos corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento expreso, o del requerimiento del juez para que las proporcione, sin que pueda ser físicamente constreñida. Este requerimiento judicial procederá, a pedido del Fiscal, solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infracción, tales elementos de prueba fueren indispensables para evitar la incriminación de un inocente o la impunidad del delito.”
En el Derecho Alemán: El & 81 a) de la Ley Procesal Alemana (StPO) establece que: “Podrá ordenarse la investigación corporal del inculpado para la constatación de los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad, serán admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que serán tomadas por un médico según las reglas del saber médico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud. La ordenación corresponderá al Juez, también a la Fiscalía y a sus ayudantes cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el éxito de la investigación.” El literal c) de este & 81, dispone, en relación con terceras personas distintas del inculpado, que “si se encuentra en su cuerpo una huella determinada o la consecuencia de un hecho punible» podrá acordarse, también, esta intervención corporal en los mismos términos señalados anteriormente, incluso sin el consentimiento de estas personas.
En el Derecho Italiano: El Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, dispone en el Art. 244 que: “La inspección de personas, lugares o cosas, se acordará mediante decreto motivado cuando sea necesario averiguar las huellas y los demás efectos materiales del delito.” El Art. 245 ibídem nos dice que: “antes de proceder a la inspección personal, el interesado será advertido de la facultad que tiene de ser asistido por persona de su confianza, siempre que ésta pueda localizarse sin demora y fuera idónea..La inspección se efectuará con respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspección. La inspección podrá efectuarse por un médico; en este caso la autoridad judicial podrá abstenerse de asistir a las operaciones.”
En el Derecho Portugués: El Código Procesal Penal Portugués establece en su Art. 171 el examen de personas para inspeccionar los vestigios que hubiera podido dejar el delito y todos los indicios relativos al modo y lugar en que se cometió, añadiendo a continuación en el Art. 172, que “si alguien pretende eximirse o impedir cualquier examen debido...podrá ser compelido por decisión de la autoridad judicial competente.”
En el Derecho Español: El Art. 326, párrafo tercero, dispone que “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.” Y a continuación el Art. 363, párrafo segundo, determina: “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com