domingo, 12 de julio de 2009

LA POSICIÓN DE GARANTE EN LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN.

La doctrina ha establecido que los delitos de comisión por omisión son delitos especiales en atención a que el autor de la infracción u omitente debe encontrarse en una particular situación denominada “posición de garante”, tomando en consideración la estrecha relación jurídica del omitente con el bien jurídico lesionado o puesto en peligro. “Los conceptos simples de delito especial se caracterizan por definirlo como aquella clase de tipo penal que se distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley” . Jakobs manifiesta en relación con los delitos de omisión que “Si en los delitos de comisión solo pueden ser autores determinadas personas (precisión terminológica: también quien omite típicamente se suele llamar autor (Täter) aunque precisamente no haga –Tut- nada que realice el tipo); ello reza también para la omisión impropia….” … “El autor del delito de omisión solo pude serlo el titular de un deber de responder de que se evite el resultado (deber de garante).”

En relación a lo que se refiere al concepto de la posición de garante, es menester anotar varias definiciones dadas por varios tratadistas importantísimos, así tenemos:

FRANCISCO MUÑOZ CONDE: manifiesta: “Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre de posición de garante….sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser consideradas garantes de la integridad de ese bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no muera; el médico tiene la obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene la obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc. En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se produzca, una comisión de un resultado por omisión. La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.”

ENRIQUE BACIGALUPO, al respecto dice: “La posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al delito comisivo. Dicho con otras palabras; la posición de garante es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posición de garante los deberes ético – sociales (pero no los meramente morales).”

“La persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación con el bien jurídico es denominada garante.”…. “¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante? Se distinguen dos situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.”

RAÚL EUGENIO ZAFFARONNI determina que “La Garantenstellung es una teoría que fue primitivamente concebida como un componente no escrito añadido al tipo de comisión, porque se consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el merito de la doctrina posterior asentar lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos normativos, observándose con razón que, toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un tipo de mandato de garante. El criterio aquí sostenido respecto de los impropios delitos de omisión, es el que abandona la posición que los consideraba como una subespecie o apéndice de los delitos de comisión, para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes.”

JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, establece que “El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante, el cual se encuentra determinado en otras normas complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como elementos de reenvío. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o a partícipe del mismo.”

Finalmente quiero transcribir aquí la definición dada por el Corte Suprema de Justicia de Colombia que manifiesta lo siguiente: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.”

Como hemos podido advertir la Corte Suprema de Justicia de Colombia nos trae una definición que a nuestro modesto criterio es importantísima y que resume, de cierta forma, las explicaciones anotadas, sobre la posición de garante, dada por los tratadistas referidos, aunque es necesario determinar, por supuesto, que al final de dicha conceptualización, se adscribe al funcionalismo del Profesor Jakobs, porque en ella se establece el elemento de la “defraudación de expectativas”.

Determinación de la posición de garante en el tipo de lo injusto de los delitos de comisión por omisión en el Código Penal ecuatoriano.

El Código Penal Ecuatoriano, al referirse a los delitos de comisión por omisión, establece en su Art. 12 que “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.” En un primer análisis de esta norma podemos decir que el referido Artículo 12 no constriñe su alcance a determinados bienes jurídicos. En efecto, si hacemos una revisión de distintas normas del Derecho Comparado, podemos concluir en que el alcance de los bienes jurídicos no esta limitado, así tenemos por ejemplo: El artículo 13 del Código Penal alemán dispone: “Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”. El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia dice: “No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”. El artículo 11 del Código Penal de España expresa: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, y b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. El numeral 2° del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica: “La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado”. El artículo 8° del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta: 1. El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión. 2. Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir. 3. También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa”. El Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral 2 de su artículo 25: “El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de una conducta activa”. En línea similar, se pronuncia el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970): “Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”. El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del siguiente tenor: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”. Y el artículo 3° del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma: “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.

Por otra parte, es menester indicar que el Artículo 12 de nuestro Código Penal adopta la teoría FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER y en este sentido establece, según el profesor Bacigalupo , la equivalencia en dos niveles: el primero, que se refiere a la comprobación de que el omitente tenía la obligación de responder jurídicamente de la no producción del resultado (posición de garante); y, el segundo, la comprobación de que la omisión tuvo un contenido de ilicitud correspondiente a la realización activa del tipo comisivo. Esta equivalencia entre producción activa y omisión de impedir el resultado esta determinada, por consiguiente, en la estrecha vinculación del omitente con el bien jurídico, es decir, en lo que se ha denominado POSICIÓN DE GARANTE.

Dentro de esta TEORÍA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER que sigue nuestro Código Penal, es menester aclarar que no toda lesión del mandato para la defensa de lesiones o peligros del bien jurídico permite la realización del tipo de los delitos impropios de omisión, sino solamente la infracción en la que incurre el garante. Bacigalupo establece que la determinación del delito impropio de omisión depende de tres consideraciones axiológicas: “a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; b) a la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico; c) la lesión de ese mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de la pena, al delito comisivo.”

Adicionalmente debemos indicar que nuestro Artículo 12 también nos indica, siguiendo a Bacigalupo , que la imputación del delito de comisión por omisión requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: A) la producción del resultado: lesión o puesta en peligro del bien jurídico; B) la calificación del autor: se tratan de delitos especiales en los que no toda persona pude ser sujeto activo de la infracción; C) la capacidad del omitente de efectuar la acción: se trata de saber si el autor tenía la capacidad física para cumplir el mandato legal o si se el autor objetivamente conocía los medios para evitar el resultado; y, D) la causalidad hipotética: vale decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado .

Por otro lado, es importante mencionar y destacar que la determinación de deber jurídico que fundamenta la posición de garante, es en nuestra legislación muy amplia ya que las posiciones de garantía se han regido por un sistema de “numerus apertus”, quedando, sin duda alguna y como corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía. A ello se debe sumar el hecho, no poco inquietante, de que nuestra Nueva Constitución se ha preocupado desmedidamente en la creación de deberes jurídicos, de los cuales pueden derivarse posiciones de garantía. Ante esta situación, nos parece procedente señalar que la doctrina ha manifestado que “Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferible: quedarse corto o pasarse, cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” . Continúa manifestando la referida tratadista: “1. mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el silencio legal; y 2. mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese”

En nuestro país la POSICIÓN DE GARANTE se halla construida por la Constitución y por la ley tomando como fundamento el deber de solidaridad del Estado el cual constituye una derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. En efecto cuando el Artículo 83.9 de la Norma Suprema no solo es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el Artículo 12 del Código Penal ecuatoriano.

Con estos antecedentes podemos decir entonces que la posición de garante en Ecuador podría constituir un dispositivo amplificador del tipo y además que se trata de un tipo penal en blanco que requiere para su estructuración de normas complementarias en las cuales debería aparecer consagrado en concreto ese deber jurídico al que se halla obligado el sujeto, sin embargo, tal como esta la situación, el posible autor en algunos casos debemos inferirlo dado que estamos hablando de un deber jurídico que suponíamos reglado, lo cual, no ocurre todas las veces, de todos modos. Compartimos, bajo estas premisas, el criterio del profesor ZAFFARONNI que manifiesta “los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos” , lo cual convierte a estos tipos en inconstitucionales por violentar el principio de legalidad.


Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com

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