La utilización del ADN como medio de prueba en la administración de justicia ha adquirido en pocos años una importancia trascendental. En efecto se las utiliza en los casos de investigación de la paternidad, de la maternidad (cuando se ha aplicado las técnicas de reproducción asistida como la maternidad subrogada, etc.); en los procesos penales, sobre todo en aquellas conductas delictivas que dejan vestigios biológicos del autor o de la víctima en el lugar del cometimiento de la infracción, en los instrumentos utilizados para el cometimiento del delito o en sus pertenencias, así tenemos en los casos de los delitos contra la vida, contra la libertad sexual del individuo; y, finalmente se las ha empleado también en la identificación de cadáveres. Todo esto ha determinado que se cree una especialidad dentro de la Práctica Forense a la que se denomina Genética Forense (se la define así al “uso de técnicas empleadas en genética para la identificación de los individuos en base al análisis de los polimorfismos del DNA”), la cual se encarga justamente de esta clase de exámenes genéticos.
Según María Luisa Judith Bravo Aguilar (Directora del Centro de Genética Forense. Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la Universidad de Antioquia) el ADN, gracias a su poliformismo no codificante ofrece la ventaja de ser una prueba a más de novedosa, precisa en un 99.999999%, de allí que se la denomine “huella genética”. Para la realización de una prueba genética basta una sola gota de sangre, muestras de semen, el cabello siempre que conste de la raíz o bulbo, e inclusive existen ciertos métodos permiten obtenerlo de la saliva. Esto se debe a que “gracias a una técnica replicante del ADN de la muestra disponible -PCR o reacción en cadena de la polimerasa- permite que aunque esta sea mínima, puedan realizarse cuantos exámenes sean necesarios, incluso cuando los restos biológicos sean muy antiguos”
PROBLEMAS JURÍDICOS CON LAS PRUEBAS DE ADN.
El empleo y utilización de estas pruebas genéticas plantea a su vez una serie de problemas jurídicos que se pueden resumir en los siguientes:
1. La fiabilidad de los análisis, de las técnicas utilizadas y la valoración procesal de cada uno de sus resultados.- Este asunto se refiere a la confiabilidad o credibilidad de este medio de prueba, es decir a la veracidad de resultados, no desde el punto de vista jurídico, sino biológico. “Como es sabido, existe un ADN codificante, que es el responsable de la producción de las proteínas, que, por los mecanismos de la herencia, da lugar a los rasgos físicos de los individuos. Sin embargo presenta escasa variabilidad de unos individuos a otros, salvo del HLA (antígenos leucocitarios humanos). Existe también otro ADN que no tiene esa capacidad codificante –no se expresa en proteínas a través del ARN-, que es más abundante, y que sin entrar ahora en sus funciones, presenta como característica más destacable su gran variabilidad de unas personas a otras o, lo que es lo mismo, su elevado polimorfismo. Aquí radica su gran interés médico forense, pues por medio de diversas técnicas que tienen presente este polimorfismo se puede llegar a establecer –o descartar- la identidad entre una muestra obtenida en relación con un crimen y la tomada al sospechosos, o la coincidencia –o diferencia- entre el hijo y el varón sospechosos de su paternidad.”
En lo que se refiere a las técnicas que se utilizan en estos exámenes biológicos, estas son de suma importancia por cuanto una errónea aplicación de las mismas determinaría en determinado caso una obtención de resultados poco fiables y quizás jurídicamente contradictorios a las pretensiones del incoante de la acción. Se discute por lo mismo el establecimiento de un protocolo estándar que impida en su totalidad el deslizamiento de errores. Así mismo se debe tener en cuenta que debe establecer un adecuado control y seguimiento de las muestras obtenidas hasta su incorporación al proceso judicial toda vez que estas pueden destruirse, perecer o ser contaminadas con agentes extraños.
En tratándose de la valoración de estas pruebas por parte del sujeto jurisdiscente, estas no deben ser admitidas de forma automática y con una eficacia procesal absoluta. Ha de ser concienzudo el juez o tribunal que las analice, para ello la deberá confrontar con principios básicos del Derecho Procesal como son la legitimidad de la prueba, la legalidad, la oportunidad, la necesidad. Ha de tomar en cuenta todos los hechos del proceso, que con seguridad el perito los desconoce y que podrían influir en la apreciación de la prueba. Finalmente ha de tomar muy en cuenta que la aceptación de las pruebas de ADN no implica necesariamente su admisibilidad como respuesta procesal al onus probandi.
2. La voluntariedad u obligatoriedad en el sometimiento a estas pruebas biológicas.- En el siguiente Epígrafe se estudiará con mayor detenimiento la posibilidad de establecer las pruebas de ADN de manera coercitiva. Por lo pronto mencionaremos que estas son el centro de grandes discusiones jurídicas tanto por los doctrinarios como para los jueces, tribunales y profesionales del derecho ya que se estima que con estas pruebas se pueden afectar derechos fundamentales consagrados en las normas supremas de muchos Estados democráticos e inclusive se pueden violentar normas establecidas en los tratados internacionales vigentes.
3. El sigilo que debe acompañar a esta información así como su lugar de almacenamiento. Con respecto a la primera parte de esta afirmación debemos mencionar que en un principio solo debe tomarse en cuenta la información que se necesita para tal o cual caso determinado atendiendo a las necesidades procesales, vale decir que la información genética obtenida exclusivamente se ha de utilizar para los fines que motivaron su extracción, sean estos un proceso civil o penal. Por ello respecto de la misma ha de aplicarse celosamente la protección que se aplica para los datos personales en ejercicio del derecho a la intimidad del ser humano. Haciendo una especie de analogía, si se me permite la comparación y no es dañina, se debe aplicar el mismo principio que la inviolabilidad de correspondencia, es decir solo se debe utilizar lo que sea necesario en un proceso y el resto se debe proteger.
En lo que hace relación al almacenamiento de la información obtenida, esta se la puede utilizar, en materia penal, en el sentido y con los fines que el fichero de huellas digitales, o sea con fines de identificación para el cometimiento de delitos futuros siempre y cuando su archivo esté permitido por la ley.
4. La acreditación de laboratorios o centros especializados que sean los únicos con competencia para realizar estas pruebas.- Resulta lógico pensar que en la infinidad de centros sanitarios existentes no exista la capacidad humana, funcional y técnica que se requiere para la práctica y desarrollo de estas pruebas. Por ello es necesario determinar a ciencia cierta cuales son las instituciones que deben brindar esta clase de servicios que por cierto exigen un nivel de calidad óptima sobre todo si consideramos que como resultado de éstas pueden derivarse relaciones tan importantes como las paterno filiales, indispensables en la vida de un Estado sobre todo cuando se establece a la familia como la célula fundamental de la sociedad, o también pueden derivarse consecuencias en el ámbito penal que determinen la vinculación jurídica y el nexo causal entre un individuo y un delito determinando su responsabilidad en el cometimiento de la infracción penal.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
montecrhisto@gmail.com
Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener sus títulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.”
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