La doctrina ha establecido que los delitos de comisión por omisión son delitos especiales en atención a que el autor de la infracción u omitente debe encontrarse en una particular situación denominada “posición de garante”, tomando en consideración la estrecha relación jurídica del omitente con el bien jurídico lesionado o puesto en peligro. “Los conceptos simples de delito especial se caracterizan por definirlo como aquella clase de tipo penal que se distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley” . Jakobs manifiesta en relación con los delitos de omisión que “Si en los delitos de comisión solo pueden ser autores determinadas personas (precisión terminológica: también quien omite típicamente se suele llamar autor (Täter) aunque precisamente no haga –Tut- nada que realice el tipo); ello reza también para la omisión impropia….” … “El autor del delito de omisión solo pude serlo el titular de un deber de responder de que se evite el resultado (deber de garante).”
En relación a lo que se refiere al concepto de la posición de garante, es menester anotar varias definiciones dadas por varios tratadistas importantísimos, así tenemos:
FRANCISCO MUÑOZ CONDE: manifiesta: “Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial, convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre de posición de garante….sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegido pueden ser consideradas garantes de la integridad de ese bien jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de alimentarlo para que no muera; el médico tiene la obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene la obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc. En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura, sino, en la medida en que el resultado se produzca, una comisión de un resultado por omisión. La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.”
ENRIQUE BACIGALUPO, al respecto dice: “La posición de garante contiene el elemento decisivo de la autoría, que convierte a aquellos que omiten impedir un resultado en autores de la omisión en el sentido del tipo de un mandato de garantía equivalente al delito comisivo. Dicho con otras palabras; la posición de garante es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación del resultado. De esta manera tuvieron entrada en la posición de garante los deberes ético – sociales (pero no los meramente morales).”
“La persona que se encuentre en esa posición estrecha de vinculación con el bien jurídico es denominada garante.”…. “¿Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurídico que caracteriza la posición de garante? Se distinguen dos situaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos y cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los peligros que puedan amenazarlo.”
RAÚL EUGENIO ZAFFARONNI determina que “La Garantenstellung es una teoría que fue primitivamente concebida como un componente no escrito añadido al tipo de comisión, porque se consideraba que la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva, habiendo sido el merito de la doctrina posterior asentar lo contrario, o sea, que las omisiones siempre violan mandatos normativos, observándose con razón que, toda vez que se requiere este elemento, ya el tipo es otro: pasa a ser un tipo de mandato de garante. El criterio aquí sostenido respecto de los impropios delitos de omisión, es el que abandona la posición que los consideraba como una subespecie o apéndice de los delitos de comisión, para tratarlo conjuntamente con los delitos omisivos, como una categoría delictiva estructural independiente, introduciendo la distinción entre las omisiones de cualquiera y las omisiones de los garantes.”
JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, establece que “El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo en posición de garante, el cual se encuentra determinado en otras normas complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como elementos de reenvío. La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible o a partícipe del mismo.”
Finalmente quiero transcribir aquí la definición dada por el Corte Suprema de Justicia de Colombia que manifiesta lo siguiente: “Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.”
Como hemos podido advertir la Corte Suprema de Justicia de Colombia nos trae una definición que a nuestro modesto criterio es importantísima y que resume, de cierta forma, las explicaciones anotadas, sobre la posición de garante, dada por los tratadistas referidos, aunque es necesario determinar, por supuesto, que al final de dicha conceptualización, se adscribe al funcionalismo del Profesor Jakobs, porque en ella se establece el elemento de la “defraudación de expectativas”.
Determinación de la posición de garante en el tipo de lo injusto de los delitos de comisión por omisión en el Código Penal ecuatoriano.
El Código Penal Ecuatoriano, al referirse a los delitos de comisión por omisión, establece en su Art. 12 que “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo.” En un primer análisis de esta norma podemos decir que el referido Artículo 12 no constriñe su alcance a determinados bienes jurídicos. En efecto, si hacemos una revisión de distintas normas del Derecho Comparado, podemos concluir en que el alcance de los bienes jurídicos no esta limitado, así tenemos por ejemplo: El artículo 13 del Código Penal alemán dispone: “Comisión por omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”. El número 2 del artículo 40 del Código Penal de Italia dice: “No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”. El artículo 11 del Código Penal de España expresa: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, y b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. El numeral 2° del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica: “La realización de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la obligación personal de evitar tal resultado”. El artículo 8° del Código Penal de Eslovenia de 1995, manifiesta: 1. El delito puede ser cometido mediante acción o mediante omisión. 2. Se incurre en delito omisivo solamente cuando el autor no ha desplegado una acción que tenía el deber jurídico de cumplir. 3. También se comete delito por omisión cuando, ante la ausencia de un tipo omisivo expreso, el autor no impide la producción de un resultado prohibido. En tal caso el autor es punible solo si jurídicamente está obligado a impedir el resultado y si la omisión corresponde a la realización del tipo legal mediante una conducta activa”. El Código Penal de Croacia (1997) también desarrolla el punto en el numeral 2 de su artículo 25: “El delito es cometido mediante omisión, cuando el autor, que está obligado jurídicamente a impedir el resultado del ilícito previsto en la ley, omite hacerlo y tal omisión por efectos y significado es igual a la comisión del delito por medio de una conducta activa”. En línea similar, se pronuncia el inciso 2° del artículo 18 del Código Penal de Costa Rica (1970): “Cuando la ley reprime el hecho en consideración al resultado producido, responderá quien no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las circunstancias, y si debía jurídicamente evitarlo”. El artículo 13 del Código Penal del Perú (de 1991) es del siguiente tenor: “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y 2. Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”. Y el artículo 3° del Código Penal del Uruguay (1889-1934), afirma: “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión. No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo”.
Por otra parte, es menester indicar que el Artículo 12 de nuestro Código Penal adopta la teoría FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER y en este sentido establece, según el profesor Bacigalupo , la equivalencia en dos niveles: el primero, que se refiere a la comprobación de que el omitente tenía la obligación de responder jurídicamente de la no producción del resultado (posición de garante); y, el segundo, la comprobación de que la omisión tuvo un contenido de ilicitud correspondiente a la realización activa del tipo comisivo. Esta equivalencia entre producción activa y omisión de impedir el resultado esta determinada, por consiguiente, en la estrecha vinculación del omitente con el bien jurídico, es decir, en lo que se ha denominado POSICIÓN DE GARANTE.
Dentro de esta TEORÍA FUNCIONAL DE LAS FUENTES DEL DEBER que sigue nuestro Código Penal, es menester aclarar que no toda lesión del mandato para la defensa de lesiones o peligros del bien jurídico permite la realización del tipo de los delitos impropios de omisión, sino solamente la infracción en la que incurre el garante. Bacigalupo establece que la determinación del delito impropio de omisión depende de tres consideraciones axiológicas: “a) la existencia de un tipo comisivo, que penalice la realización de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; b) a la existencia de un mandato, que tenga por contenido la evitación de esa lesión o puesta en peligro del bien jurídico; c) la lesión de ese mandato tiene que igualar, por lo menos aproximadamente, en contenido de ilicitud y en la magnitud del reproche de culpabilidad y, por lo tanto, en merecimiento de la pena, al delito comisivo.”
Adicionalmente debemos indicar que nuestro Artículo 12 también nos indica, siguiendo a Bacigalupo , que la imputación del delito de comisión por omisión requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: A) la producción del resultado: lesión o puesta en peligro del bien jurídico; B) la calificación del autor: se tratan de delitos especiales en los que no toda persona pude ser sujeto activo de la infracción; C) la capacidad del omitente de efectuar la acción: se trata de saber si el autor tenía la capacidad física para cumplir el mandato legal o si se el autor objetivamente conocía los medios para evitar el resultado; y, D) la causalidad hipotética: vale decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado .
Por otro lado, es importante mencionar y destacar que la determinación de deber jurídico que fundamenta la posición de garante, es en nuestra legislación muy amplia ya que las posiciones de garantía se han regido por un sistema de “numerus apertus”, quedando, sin duda alguna y como corresponde a un tipo abierto, en manos del operador jurídico el señalamiento de las situaciones y relaciones especiales que dan origen a las posiciones de garantía. A ello se debe sumar el hecho, no poco inquietante, de que nuestra Nueva Constitución se ha preocupado desmedidamente en la creación de deberes jurídicos, de los cuales pueden derivarse posiciones de garantía. Ante esta situación, nos parece procedente señalar que la doctrina ha manifestado que “Frente a la resignación manifestada por aquellas posturas que consideran imposible una expresión por parte de la ley de las situaciones que originan ese deber de garantía, en virtud de la consideración de que semejante tipificación anquilosaría el desarrollo de nuevas posiciones de garantía engendradas por la movilidad social, debe recordarse que esta manera de pensar favorece el crecimiento desaforado y caótico de este elemento como fruto de una creación judicial incontrolada. ¿Qué es, entonces, preferible: quedarse corto o pasarse, cuando esto último implica, además, utilización de analogía contra reo?” . Continúa manifestando la referida tratadista: “1. mejor una cláusula general sin posiciones de garantía que el silencio legal; y 2. mejor una cláusula general con expresión aunque sea imperfecta o incompleta de las posiciones de garantía, que una que no las exprese”
En nuestro país la POSICIÓN DE GARANTE se halla construida por la Constitución y por la ley tomando como fundamento el deber de solidaridad del Estado el cual constituye una derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. Pero el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. En efecto cuando el Artículo 83.9 de la Norma Suprema no solo es una norma meramente moral, es, fundamentalmente, una norma jurídica, y como tal integra los deberes a que hace referencia el Artículo 12 del Código Penal ecuatoriano.
Con estos antecedentes podemos decir entonces que la posición de garante en Ecuador podría constituir un dispositivo amplificador del tipo y además que se trata de un tipo penal en blanco que requiere para su estructuración de normas complementarias en las cuales debería aparecer consagrado en concreto ese deber jurídico al que se halla obligado el sujeto, sin embargo, tal como esta la situación, el posible autor en algunos casos debemos inferirlo dado que estamos hablando de un deber jurídico que suponíamos reglado, lo cual, no ocurre todas las veces, de todos modos. Compartimos, bajo estas premisas, el criterio del profesor ZAFFARONNI que manifiesta “los tipos impropios de omisión no están todos escritos, sosteniéndose que el juez los debe completar, individualizando las características de los autores conforme a los modelos legales de los que hallan escritos. Por ende, los tipos impropios de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los tipos culposos” , lo cual convierte a estos tipos en inconstitucionales por violentar el principio de legalidad.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
domingo, 12 de julio de 2009
EL POLÍGRAFO O “DETECTOR DE MENTIRAS” Y SU CONSIDERACIÓN JURÍDICA
El polígrafo, mejor conocido como “detector de mentiras”, “consiste en un instrumento de gran sensibilidad, capaz de registrar de forma continua en un gráfico diferentes variables dadas como respuestas del cuerpo de quien está siendo sometido a prueba” . Esas respuestas del cuerpo están dadas por la expansión de la cavidad toráxico (Neumógrafo); los cambios y respuestas galvánicas de la piel (GSR); y, la presión sanguínea y pulso cardiaco (cardiosphygmograph). “El fundamento sobre el que funciona el detector de mentiras, son esos cambios fisiológicos que acompañan a los estados emocionales, imposible de controlar mediante la voluntad. Son esos cambios los que registra el polígrafo y no la mentira en sí. De modo general, con el polígrafo se detectan, mediante gráficas, los cambios en la respiración, la resistencia de la piel y la frecuencia cardiaca”.
Actualmente existen tres formatos principales de examinación que se usan en la poligrafía: el método más común es la técnica de preguntas de comparación COT, luego tenemos la técnica Relevante-Irrelevante TI; y, finalmente tenemos la técnica de información encubierta denominada CIT, donde se incluye la prueba del punto de tensión POT, y las pruebas de estimulación y examen de culpabilidad por conocimiento GKT.
En cuanto a su origen histórico, no hay acuerdo en la fecha y al inventor del polígrafo: unos autores hablan de los orígenes del polígrafo en el año 1902 y atribuyen el invento a James Mackenzie, otros autores manifiestan que Marston empezó a emplearlo en 1915 bajo la dirección del Profesor Munsterberg, en Harvard. Otros autores señalan que Juan Larson, estudiante de la universidad de medicina de California, inventó el “detector de mentiras moderno” en 1921. No obstante aquello, se destaca la enorme contribución efectuada por Leonard Keeler, policía de Chicago, Estados Unidos, que entre 1930 y 1940 fabricó un polígrafo compacto denominado "Keeler Compact Polygraph" que le permitía realizar pruebas poligráficas.
Rosario León-Dell, integrante de Asociación Latinoamericana de Poligrafistas ALP, en un artículo de su autoría denominado “EL USO DEL POLÍGRAFO Y LOS DERECHOS HUMANOS”, señala que han de cumplirse ciertos requisitos para efectuar el examen del polígrafo: a.-El examen de polígrafo es realizado con la autorización del individuo examinado (verbal o escrita); b.- La prueba poligráfica es firmada e identificada por el sujeto que se examinó y por el examinador; c.- Es realizado en presencia del abogado defensor y del propio juzgador de ser necesario; d.- Puede ser suspendido en cualquier momento a solicitud del examinado; e.- La técnica utilizada en el examen es previamente explicada en detalle al sujeto que se examinara; f.- Con 24 horas de antelación se le informa al sujeto que se examinará, que será sometido a una prueba poligráfica.
UTILIZACIÓN DEL “DETECTOR DE MENTIRAS” EN LAS RELACIONES LABORES EN ECUADOR.
En nuestro país el examen del polígrafo se ha convertido en un lucrativo negocio que beneficia a ciertas personas. Muchas empresas someten obligatoriamente a sus trabajadores a la realización de este examen exigiéndoles inclusive que el costo sea asumido por el propio trabajador, y la finalidad con la que se realizan dichas pruebas son de las más variadas: a) para descubrir al autor de un supuesto ilícito en contra de su empleador; b) para despedir al trabajador por su “falta de lealtad”; c) para forzar a los trabajadores en la suscripción de actas de finiquito en las que no se reconocen sus derechos; etc. En definitiva, el polígrafo aplicado a las relaciones laborales ha tenido un efecto negativo que perjudica enormemente al trabajador por cuanto éste esta siendo sometido a un procedimiento no legal, y por lo tanto ilegítimo, inconstitucional, cuya eficacia y exactitud han sido el fundamento para que sean descartadas como medio probatorios.
Otro aspecto que debe observarse en materia laboral, al respecto de esta maliciosa aplicación del polígrafo, es justamente el referido al principio de la buena fe, existente en las relaciones laborales. Este principio de buena fe, que es general, exige observar una actitud de respeto, de lealtad y de honradez, en el tráfico jurídico; tanto cuando se esté ejercitando un derecho, como cuando se esté cumpliendo con un deber. De manera general, se indica que la buena fe se traduce en un estado de ánimo, por el cual se ignora la ilicitud de la conducta o de la posición jurídica. El Tribunal Supremo español, define la buena fe como ²...un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen también en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuación leal, fiando y confiando en que su actuación sea social y contractualmente correcta². Por ello se ha señalado, de manera reiterada, que “el contrato de trabajo conlleva un contenido ético que vincula las actuaciones de las partes”. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la sentencia número 305, de 19 de junio del 2.002, se indicó: “...la naturaleza personal de la prestación, en un contrato de esa naturaleza, le incorpora un elemento ético de suma importancia, en el que la buena fe, la confianza y la lealtad, se yerguen como elementos insoslayables (artículo 19 del Código de Trabajo). ΄Lealtad΄ dice el Diccionario Jurídico Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A, tomo XVII, 1978, pp. 844, significa ΄Que guarda la debida fidelidad, incapaz de traicionar; bondad, moralidad, integridad y honradez en el obrar΄. De acuerdo con el tratamiento doctrinario y los criterios jurisprudenciales, surgidos alrededor de esa figura, es posible atribuir a dicho concepto, dos contenidos. Uno de ellos, en sentido negativo, que se traduce en obligaciones de no hacer, como por ejemplo, la de no concurrir en actividades de la misma naturaleza de las que se dedica al patrono. En sentido positivo, la exigencia se traduce en obligaciones de hacer, tales como la debida diligencia en la ejecución de la prestación; o en la de guardar fidelidad al patrono, que implica la obligación de no perjudicar los intereses materiales o morales del empleador.”
Por manera que someter a un trabajador al examen del “detector de mentiras” contraviene ese contenido ético del contrato, procediendo en forma imprudente, y desleal. Pero lo más grave de este sometimiento es que se están violentando derechos fundamentales del trabajador y de todo ser humano. En efecto, no olvidemos que cuando la nueva Constitución, publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20 de octubre del 2008, establece en su Artículo 1 que “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social…” dicho estado constitucional tiene como su fundamento tanto la soberanía del pueblo como la dignidad del ser humano , por lo mismo sus derechos no deben ser vejados con la utilización de medios poco fiables, como el polígrafo, que violenta entre otros los siguientes derechos: la dignidad (Art. 66.2); el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 66.5); el derecho a la intimidad (Art. 66.20); al derecho a la no auto incriminación (Art. 77.7.c); el derecho a la defensa (Art. 76.7); el derecho a la evaluación integral de la prueba, entre otros.
Por estas razones en Estados Unidos se dictó la Ley Para La Protección del Empleado contra la Prueba del Polígrafo (Employee Polygraph Protection Act EPPA, 1988) , la cual prohíbe a la mayoría de los empleadores del sector privado que utilicen pruebas con detectores de mentiras durante el período de pre-empleo o durante el servicio de empleo. Esta ley prohíbe al empleador que le exija o requiera a un empleado o a un solicitante de empleo, que se someta a una prueba con el “detector de mentiras”, y que despida, discipline, o discrimine de ninguna forma contra un empleado o contra un aspirante a un trabajo por haberse negado a someterse a la prueba o por haberse acogido a otros derechos establecidos por la Ley. Esta Ley no afecta a los empleados de los gobiernos federal, estatales y locales. Tampoco se aplica a las pruebas que el Gobierno Federal les administra a ciertos individuos del sector privado que trabajan en actividades relacionadas con la seguridad nacional.
En estos casos en los que se permitan las pruebas de polígrafo, éstas deben ser administradas bajo una cantidad de normas estrictas en cuanto a su administración y duración. Los examinados tienen un número de derechos específicos, incluyendo el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a la prueba o a descontinuarla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estén al alcance de personas no autorizadas.
El incumplimiento de esta ley esta sancionada con penas pecuniarias civiles de hasta $10,000, sin que ello obste a los empleados o solicitantes a empleo a entablar sus propias acciones por la vulneración de sus derechos.
FIABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL POLÍGRAFO.
Los resultados del “detector de mentiras” son en verdad poco confiables. En efecto, los expertos de la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos, en un estudio pedido por el departamento de Energía de ese país, que es la oficina que tiene a su cargo el arsenal nuclear, concluyeron que en tanto el polígrafo mide la respiración, el latido del corazón y otros factores que cambian cuando la persona está bajo estrés, se supone que la reacción física traicionaría a quien miente, pero se ha demostrado que la gente puede aprender a controlar estas reacciones. En los casos en los que se usa un detector de mentiras en torno a una investigación criminal, donde se interroga a un individuo sobre hechos específicos, el detector de mentiras indica quien está mintiendo "a una tasa mucho mayor que una probabilidad aleatoria", aunque aun muy corta para la perfección. Por ejemplo, si entre 10 mil entrevistados hay diez espías verdaderos, calibrar la prueba para detectar ocho de diez generaría 1606 acusaciones falsas, o sea la sospecha recaería sobre uno de cada seis entrevistados.
Por otro lado la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México determinó que el uso del polígrafo refleja sólo el estado de ansiedad generada por una persona que es señalada como responsable injustamente de un delito, lo que constituye una falta de respeto a la dignidad de las personas, a la confidencialidad y a la vida privada. En experimentos auspiciados por Facultad de Psicología de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se demostró que cualquier persona puede modificar su actividad emocional, es decir la actividad del sistema nervioso autónomo con sólo cinco minutos de asesoría profesional, en los que se le enseñe a relajarse mediante respiraciones profundas. De ahí que las respuestas ante la prueba del polígrafo pueden modificarse sustancialmente, casi a voluntad del analizado. El estudio Mitos y Realidades del Polígrafo (marcadores fisiológicos de la actividad emocional) realizado por el Doctor Benjamín Domínguez Trejo, investigador de la UNAM y asesor de la Comisión, demuestra que las respuestas de cada sujeto pueden ser modificadas a voluntad, con entrenamiento. La prueba se aplicó a 500 personas, se probó que aunque inicialmente un individuo excitado, nervioso, presionado, reportaba esas variables de temperatura y sistema cardiorespiratorio en rango elevado, por lo cual se calificaba como "no confiable", luego de una autorelajación mediante respiración profunda, la misma persona, previamente entrenada para ello, lograba que la medición bajara sensiblemente, emitiendo incluso un resultado contrario y en cuestión de minutos lograba ser calificada como "confiable".
La Corte Suprema de Puerto Rico ha dicho a este respecto que “También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana.”
JURISPRUDENCIA SOBRE LA UTILIZACIÓN DEL POLÍGRAFO.
ALEMANIA.
El Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado que el “detector de mentiras” conculca el derecho a la personalidad del afectado: "Una penetración de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaración como expresión originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apéndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artículo 1 párrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los límites a la investigación de la verdad en el proceso penal. Aquí hay que examinar si el ataque lesiona el núcleo de la personalidad que es objeto de protección absoluta o sí, como sería posible imaginar, la investigación pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes...” También ha manifestado respecto que el consentimiento a someterse al polígrafo no faculta a que este sea un medio probatorio aceptado en la administración de justicia: "El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigación no altera la inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposición sobre los derechos que están en cuestión, no se da aquí un consentimiento eficaz por su parte. Sólo puede prescindir de una protección contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir (cfr. STURM. "Probleme eines Versicht auf sordnung, Fetschrift fur willi Geiger, 1974 pág. 173 ss; pág. 183). Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privación de libertad y para quien la investigación mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar"
ESTADOS UNIDOS.
En la justicia norteamericana generalmente el uso del polígrafo es rechazado como EVIDENCIA debido a la poca confiabilidad de sus resultados (caso People v. Leone, 1969). Algunos Tribunales Estadounidenses la admiten cuando las partes previamente lo han estipulado así (State v Valdez, 1962; Herman v Eagle Star 1966). La Suprema Corte de los Estados Unidos ha manifestado que deben realizarse las advertencias Miranda antes de realizar un examen de polígrafo lo cual es suficiente para admitir una confesión hecha luego del examen (Caso Wyrick v. Fields). Esta resistencia de los Tribunales Estadounidenses, se explica por el hecho de que se estima que la persona estará dispuesta a arriesgarlo todo y aceptar los resultados, pese a que se sabe que el porcentaje de efectividad de la prueba es de aproximadamente un ochenta por ciento.
Es importante señalar que la Corte Suprema del Estado de Winsconsin ha mantenido distintas posiciones al respecto del uso del polígrafo. En un primer momento en el caso State v. Bohner, 1933, se lo rechazó como prueba admisible para ser presentada al jurado, estimando que ese dispositivo no había progresado lo suficiente, como para pasar de un experimento a un instrumento certero. Posteriormente dicha Corte cambia de posición, y acepta la prueba del polígrafo, fundamentándose en el hecho de que en los cuarenta años que han seguido al precedente Bohner, expertos en fisiología y psicología han determinado un alto grado de exactitud en los resultados del polígrafo, si es conducida la prueba por un experto competente. Expertos han testificado que la credibilidad de la opinión de un experto en polígrafo, es mayor que la opinión de los técnicos en balística, y tan creíble como la de un experto en dactiloscopía. No obstante la Corte de Winsconsin, adopta esta posición siempre y cuando se respeten algunas reglas (caso State v. Stanislawski, 1974): a) el tribunal de juicio tiene la discreción de admitir o no la prueba; b) debe existir el consentimiento de las partes; c) el experto examinador puede ser interrogado como testigo por la parte contraria; d) puede rechazarse la prueba de parte del tribunal si no está convencido de que el examinador esté calificado, o que la prueba se haya llevado a cabo bajos condiciones inapropiadas. Finalmente, la Corte de Winsconsin en el caso State v. Dean, 1981, considera inadmisible la prueba del polígrafo basándose en criterios de fiabilidad y conveniencia de la prueba en su sistema de jurados. La Corte estima que esa prueba de ser admitida, tiene una apariencia de infalible, pues si el experto declara al jurado que la declaración dada por el acusado es fabricada, si es creído su testimonio, es seguro que sobrevendrá una condena. No es la misma situación de otras pruebas científicas, tales como análisis de balística, grafoscopías, análisis de voz, las cuales no son concluyentes sobre la responsabilidad del acusado y permiten al jurado valorar otras pruebas que vengan a probar o desacreditar la participación del imputado en el delito. Consideró la Corte que las reglas establecidas en Stanislawski no están operando satisfactoriamente para aumentar la credibilidad de la prueba, y proteger la integridad del proceso.
COSTA RICA
En el Expediente 01-000327-0639-LA, Res: 2004-00483, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia manifesto que “En primer lugar, no existe ninguna disposición legal que autorice ese sistema como medio probatorio en poder de los empleadores. De otro lado, el polígrafo es un medio electromecánico a través del cual, registrando e interpretando movimientos orgánicos involuntarios, como la presión sanguínea, ritmo respiratorio, etcétera, un operador o experto deduce, a través de ciertos principios y observando alteraciones emotivas, determinados resultados (Véase voz “DETECTOR DE MENTIRAS”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, pág.744). El resultado participa de la confesión, pero involuntaria, en la medida de que se pretende extraer del inconsciente del individuo una determinada verdad, que no quiere expresar; en otras palabras una confesión arrancada por la fuerza. Pero también tiene carácter de experticia, en la medida de que se trata de un método que debe ser aplicado por una persona experta en la práctica del examen, a través del cual se realiza prácticamente una inspección del inconsciente de la persona que se somete a la prueba. Como labor humana está propensa al error y nada descarta que el resultado pueda manipularse… También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana. Así las cosas, el actor pudo legítimamente negarse a someterse a la prueba de polígrafo y ello no le puede acarrear ninguna consecuencia negativa.”
COLOMBIA
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el caso del congresista Luis Eduardo Vives descalificó como prueba el denominado polígrafo porque nada prueba en relación con los hechos materia de proceso ya que “su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.” La Corte acotó que la función del juez es indelegable y no puede ser reemplazado al momento de valorar el testimonio. Además dejó muy en claro los riesgos en la utilización de ese examen: "...la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, (...) debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo".
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Actualmente existen tres formatos principales de examinación que se usan en la poligrafía: el método más común es la técnica de preguntas de comparación COT, luego tenemos la técnica Relevante-Irrelevante TI; y, finalmente tenemos la técnica de información encubierta denominada CIT, donde se incluye la prueba del punto de tensión POT, y las pruebas de estimulación y examen de culpabilidad por conocimiento GKT.
En cuanto a su origen histórico, no hay acuerdo en la fecha y al inventor del polígrafo: unos autores hablan de los orígenes del polígrafo en el año 1902 y atribuyen el invento a James Mackenzie, otros autores manifiestan que Marston empezó a emplearlo en 1915 bajo la dirección del Profesor Munsterberg, en Harvard. Otros autores señalan que Juan Larson, estudiante de la universidad de medicina de California, inventó el “detector de mentiras moderno” en 1921. No obstante aquello, se destaca la enorme contribución efectuada por Leonard Keeler, policía de Chicago, Estados Unidos, que entre 1930 y 1940 fabricó un polígrafo compacto denominado "Keeler Compact Polygraph" que le permitía realizar pruebas poligráficas.
Rosario León-Dell, integrante de Asociación Latinoamericana de Poligrafistas ALP, en un artículo de su autoría denominado “EL USO DEL POLÍGRAFO Y LOS DERECHOS HUMANOS”, señala que han de cumplirse ciertos requisitos para efectuar el examen del polígrafo: a.-El examen de polígrafo es realizado con la autorización del individuo examinado (verbal o escrita); b.- La prueba poligráfica es firmada e identificada por el sujeto que se examinó y por el examinador; c.- Es realizado en presencia del abogado defensor y del propio juzgador de ser necesario; d.- Puede ser suspendido en cualquier momento a solicitud del examinado; e.- La técnica utilizada en el examen es previamente explicada en detalle al sujeto que se examinara; f.- Con 24 horas de antelación se le informa al sujeto que se examinará, que será sometido a una prueba poligráfica.
UTILIZACIÓN DEL “DETECTOR DE MENTIRAS” EN LAS RELACIONES LABORES EN ECUADOR.
En nuestro país el examen del polígrafo se ha convertido en un lucrativo negocio que beneficia a ciertas personas. Muchas empresas someten obligatoriamente a sus trabajadores a la realización de este examen exigiéndoles inclusive que el costo sea asumido por el propio trabajador, y la finalidad con la que se realizan dichas pruebas son de las más variadas: a) para descubrir al autor de un supuesto ilícito en contra de su empleador; b) para despedir al trabajador por su “falta de lealtad”; c) para forzar a los trabajadores en la suscripción de actas de finiquito en las que no se reconocen sus derechos; etc. En definitiva, el polígrafo aplicado a las relaciones laborales ha tenido un efecto negativo que perjudica enormemente al trabajador por cuanto éste esta siendo sometido a un procedimiento no legal, y por lo tanto ilegítimo, inconstitucional, cuya eficacia y exactitud han sido el fundamento para que sean descartadas como medio probatorios.
Otro aspecto que debe observarse en materia laboral, al respecto de esta maliciosa aplicación del polígrafo, es justamente el referido al principio de la buena fe, existente en las relaciones laborales. Este principio de buena fe, que es general, exige observar una actitud de respeto, de lealtad y de honradez, en el tráfico jurídico; tanto cuando se esté ejercitando un derecho, como cuando se esté cumpliendo con un deber. De manera general, se indica que la buena fe se traduce en un estado de ánimo, por el cual se ignora la ilicitud de la conducta o de la posición jurídica. El Tribunal Supremo español, define la buena fe como ²...un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, convirtiéndose en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, que rigen también en el derecho laboral, de modo que empresario y trabajador tienen derecho a esperar de la contraparte una actuación leal, fiando y confiando en que su actuación sea social y contractualmente correcta². Por ello se ha señalado, de manera reiterada, que “el contrato de trabajo conlleva un contenido ético que vincula las actuaciones de las partes”. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en la sentencia número 305, de 19 de junio del 2.002, se indicó: “...la naturaleza personal de la prestación, en un contrato de esa naturaleza, le incorpora un elemento ético de suma importancia, en el que la buena fe, la confianza y la lealtad, se yerguen como elementos insoslayables (artículo 19 del Código de Trabajo). ΄Lealtad΄ dice el Diccionario Jurídico Omeba, Buenos Aires, Driskill S.A, tomo XVII, 1978, pp. 844, significa ΄Que guarda la debida fidelidad, incapaz de traicionar; bondad, moralidad, integridad y honradez en el obrar΄. De acuerdo con el tratamiento doctrinario y los criterios jurisprudenciales, surgidos alrededor de esa figura, es posible atribuir a dicho concepto, dos contenidos. Uno de ellos, en sentido negativo, que se traduce en obligaciones de no hacer, como por ejemplo, la de no concurrir en actividades de la misma naturaleza de las que se dedica al patrono. En sentido positivo, la exigencia se traduce en obligaciones de hacer, tales como la debida diligencia en la ejecución de la prestación; o en la de guardar fidelidad al patrono, que implica la obligación de no perjudicar los intereses materiales o morales del empleador.”
Por manera que someter a un trabajador al examen del “detector de mentiras” contraviene ese contenido ético del contrato, procediendo en forma imprudente, y desleal. Pero lo más grave de este sometimiento es que se están violentando derechos fundamentales del trabajador y de todo ser humano. En efecto, no olvidemos que cuando la nueva Constitución, publicada en el Registro Oficial No. 449 de lunes 20 de octubre del 2008, establece en su Artículo 1 que “El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social…” dicho estado constitucional tiene como su fundamento tanto la soberanía del pueblo como la dignidad del ser humano , por lo mismo sus derechos no deben ser vejados con la utilización de medios poco fiables, como el polígrafo, que violenta entre otros los siguientes derechos: la dignidad (Art. 66.2); el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 66.5); el derecho a la intimidad (Art. 66.20); al derecho a la no auto incriminación (Art. 77.7.c); el derecho a la defensa (Art. 76.7); el derecho a la evaluación integral de la prueba, entre otros.
Por estas razones en Estados Unidos se dictó la Ley Para La Protección del Empleado contra la Prueba del Polígrafo (Employee Polygraph Protection Act EPPA, 1988) , la cual prohíbe a la mayoría de los empleadores del sector privado que utilicen pruebas con detectores de mentiras durante el período de pre-empleo o durante el servicio de empleo. Esta ley prohíbe al empleador que le exija o requiera a un empleado o a un solicitante de empleo, que se someta a una prueba con el “detector de mentiras”, y que despida, discipline, o discrimine de ninguna forma contra un empleado o contra un aspirante a un trabajo por haberse negado a someterse a la prueba o por haberse acogido a otros derechos establecidos por la Ley. Esta Ley no afecta a los empleados de los gobiernos federal, estatales y locales. Tampoco se aplica a las pruebas que el Gobierno Federal les administra a ciertos individuos del sector privado que trabajan en actividades relacionadas con la seguridad nacional.
En estos casos en los que se permitan las pruebas de polígrafo, éstas deben ser administradas bajo una cantidad de normas estrictas en cuanto a su administración y duración. Los examinados tienen un número de derechos específicos, incluyendo el derecho de advertencia por escrito antes de someterse a la prueba, el derecho a negarse a someterse a la prueba o a descontinuarla, al igual que el derecho a negarse a que los resultados de la prueba estén al alcance de personas no autorizadas.
El incumplimiento de esta ley esta sancionada con penas pecuniarias civiles de hasta $10,000, sin que ello obste a los empleados o solicitantes a empleo a entablar sus propias acciones por la vulneración de sus derechos.
FIABILIDAD DE LOS RESULTADOS OBTENIDOS CON EL POLÍGRAFO.
Los resultados del “detector de mentiras” son en verdad poco confiables. En efecto, los expertos de la Academia Nacional de Ciencias de los Estados Unidos, en un estudio pedido por el departamento de Energía de ese país, que es la oficina que tiene a su cargo el arsenal nuclear, concluyeron que en tanto el polígrafo mide la respiración, el latido del corazón y otros factores que cambian cuando la persona está bajo estrés, se supone que la reacción física traicionaría a quien miente, pero se ha demostrado que la gente puede aprender a controlar estas reacciones. En los casos en los que se usa un detector de mentiras en torno a una investigación criminal, donde se interroga a un individuo sobre hechos específicos, el detector de mentiras indica quien está mintiendo "a una tasa mucho mayor que una probabilidad aleatoria", aunque aun muy corta para la perfección. Por ejemplo, si entre 10 mil entrevistados hay diez espías verdaderos, calibrar la prueba para detectar ocho de diez generaría 1606 acusaciones falsas, o sea la sospecha recaería sobre uno de cada seis entrevistados.
Por otro lado la Comisión Nacional de Derechos Humanos de México determinó que el uso del polígrafo refleja sólo el estado de ansiedad generada por una persona que es señalada como responsable injustamente de un delito, lo que constituye una falta de respeto a la dignidad de las personas, a la confidencialidad y a la vida privada. En experimentos auspiciados por Facultad de Psicología de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) se demostró que cualquier persona puede modificar su actividad emocional, es decir la actividad del sistema nervioso autónomo con sólo cinco minutos de asesoría profesional, en los que se le enseñe a relajarse mediante respiraciones profundas. De ahí que las respuestas ante la prueba del polígrafo pueden modificarse sustancialmente, casi a voluntad del analizado. El estudio Mitos y Realidades del Polígrafo (marcadores fisiológicos de la actividad emocional) realizado por el Doctor Benjamín Domínguez Trejo, investigador de la UNAM y asesor de la Comisión, demuestra que las respuestas de cada sujeto pueden ser modificadas a voluntad, con entrenamiento. La prueba se aplicó a 500 personas, se probó que aunque inicialmente un individuo excitado, nervioso, presionado, reportaba esas variables de temperatura y sistema cardiorespiratorio en rango elevado, por lo cual se calificaba como "no confiable", luego de una autorelajación mediante respiración profunda, la misma persona, previamente entrenada para ello, lograba que la medición bajara sensiblemente, emitiendo incluso un resultado contrario y en cuestión de minutos lograba ser calificada como "confiable".
La Corte Suprema de Puerto Rico ha dicho a este respecto que “También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana.”
JURISPRUDENCIA SOBRE LA UTILIZACIÓN DEL POLÍGRAFO.
ALEMANIA.
El Tribunal Constitucional Alemán ha manifestado que el “detector de mentiras” conculca el derecho a la personalidad del afectado: "Una penetración de tal naturaleza en la persona, en la medida en que se desvaloriza su declaración como expresión originaria y propia y en que el declarante lo convierte en un mero apéndice de un aparato, lesiona de forma inadmisible el derecho a la personalidad del afectado protegido por el artículo 1 párrafo 2 de la Ley Fundamental que fija los límites a la investigación de la verdad en el proceso penal. Aquí hay que examinar si el ataque lesiona el núcleo de la personalidad que es objeto de protección absoluta o sí, como sería posible imaginar, la investigación pudiera justificarse por los intereses prevalentes de la comunidad o del inculpado. En este caso no se dan esos intereses prevalentes...” También ha manifestado respecto que el consentimiento a someterse al polígrafo no faculta a que este sea un medio probatorio aceptado en la administración de justicia: "El hecho de que el afectado consienta y pida someterse a esa investigación no altera la inadmisibilidad de la práctica de una prueba de esa clase. Incluso si se quiere aceptar como posible que el recurrente tenga un poder de disposición sobre los derechos que están en cuestión, no se da aquí un consentimiento eficaz por su parte. Sólo puede prescindir de una protección contra ataques del Estado a sus derechos aquel que puede elegir (cfr. STURM. "Probleme eines Versicht auf sordnung, Fetschrift fur willi Geiger, 1974 pág. 173 ss; pág. 183). Esta libertad no la tiene de hecho el procesado que se siente amenazado por una pena de privación de libertad y para quien la investigación mediante un detector de mentiras representa una oportunidad a la que no puede renunciar"
ESTADOS UNIDOS.
En la justicia norteamericana generalmente el uso del polígrafo es rechazado como EVIDENCIA debido a la poca confiabilidad de sus resultados (caso People v. Leone, 1969). Algunos Tribunales Estadounidenses la admiten cuando las partes previamente lo han estipulado así (State v Valdez, 1962; Herman v Eagle Star 1966). La Suprema Corte de los Estados Unidos ha manifestado que deben realizarse las advertencias Miranda antes de realizar un examen de polígrafo lo cual es suficiente para admitir una confesión hecha luego del examen (Caso Wyrick v. Fields). Esta resistencia de los Tribunales Estadounidenses, se explica por el hecho de que se estima que la persona estará dispuesta a arriesgarlo todo y aceptar los resultados, pese a que se sabe que el porcentaje de efectividad de la prueba es de aproximadamente un ochenta por ciento.
Es importante señalar que la Corte Suprema del Estado de Winsconsin ha mantenido distintas posiciones al respecto del uso del polígrafo. En un primer momento en el caso State v. Bohner, 1933, se lo rechazó como prueba admisible para ser presentada al jurado, estimando que ese dispositivo no había progresado lo suficiente, como para pasar de un experimento a un instrumento certero. Posteriormente dicha Corte cambia de posición, y acepta la prueba del polígrafo, fundamentándose en el hecho de que en los cuarenta años que han seguido al precedente Bohner, expertos en fisiología y psicología han determinado un alto grado de exactitud en los resultados del polígrafo, si es conducida la prueba por un experto competente. Expertos han testificado que la credibilidad de la opinión de un experto en polígrafo, es mayor que la opinión de los técnicos en balística, y tan creíble como la de un experto en dactiloscopía. No obstante la Corte de Winsconsin, adopta esta posición siempre y cuando se respeten algunas reglas (caso State v. Stanislawski, 1974): a) el tribunal de juicio tiene la discreción de admitir o no la prueba; b) debe existir el consentimiento de las partes; c) el experto examinador puede ser interrogado como testigo por la parte contraria; d) puede rechazarse la prueba de parte del tribunal si no está convencido de que el examinador esté calificado, o que la prueba se haya llevado a cabo bajos condiciones inapropiadas. Finalmente, la Corte de Winsconsin en el caso State v. Dean, 1981, considera inadmisible la prueba del polígrafo basándose en criterios de fiabilidad y conveniencia de la prueba en su sistema de jurados. La Corte estima que esa prueba de ser admitida, tiene una apariencia de infalible, pues si el experto declara al jurado que la declaración dada por el acusado es fabricada, si es creído su testimonio, es seguro que sobrevendrá una condena. No es la misma situación de otras pruebas científicas, tales como análisis de balística, grafoscopías, análisis de voz, las cuales no son concluyentes sobre la responsabilidad del acusado y permiten al jurado valorar otras pruebas que vengan a probar o desacreditar la participación del imputado en el delito. Consideró la Corte que las reglas establecidas en Stanislawski no están operando satisfactoriamente para aumentar la credibilidad de la prueba, y proteger la integridad del proceso.
COSTA RICA
En el Expediente 01-000327-0639-LA, Res: 2004-00483, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia manifesto que “En primer lugar, no existe ninguna disposición legal que autorice ese sistema como medio probatorio en poder de los empleadores. De otro lado, el polígrafo es un medio electromecánico a través del cual, registrando e interpretando movimientos orgánicos involuntarios, como la presión sanguínea, ritmo respiratorio, etcétera, un operador o experto deduce, a través de ciertos principios y observando alteraciones emotivas, determinados resultados (Véase voz “DETECTOR DE MENTIRAS”. Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo VIII, pág.744). El resultado participa de la confesión, pero involuntaria, en la medida de que se pretende extraer del inconsciente del individuo una determinada verdad, que no quiere expresar; en otras palabras una confesión arrancada por la fuerza. Pero también tiene carácter de experticia, en la medida de que se trata de un método que debe ser aplicado por una persona experta en la práctica del examen, a través del cual se realiza prácticamente una inspección del inconsciente de la persona que se somete a la prueba. Como labor humana está propensa al error y nada descarta que el resultado pueda manipularse… También debe considerársele inaceptable como un método vinculante en el campo del Derecho de Trabajo, pues resulta contrario a la dignidad humana considerar que los empleadores pueden utilizar en forma obligatoria para los trabajadores, métodos de inspección de su inconsciente para obtener de ellos información en contra de su voluntad, pues amén del abuso de poder que puede generar, se viola el libre ejercicio de la voluntad de la persona en el manejo de su propia conciencia, con lo cual se desmejora su condición de persona humana. Así las cosas, el actor pudo legítimamente negarse a someterse a la prueba de polígrafo y ello no le puede acarrear ninguna consecuencia negativa.”
COLOMBIA
La Corte Suprema de Justicia de Colombia, en el caso del congresista Luis Eduardo Vives descalificó como prueba el denominado polígrafo porque nada prueba en relación con los hechos materia de proceso ya que “su diagnóstico se refiere a la credibilidad del interrogado y no a la comprobación de hechos, elementos o circunstancias de la conducta investigada.” La Corte acotó que la función del juez es indelegable y no puede ser reemplazado al momento de valorar el testimonio. Además dejó muy en claro los riesgos en la utilización de ese examen: "...la Corte encuentra peligros enormes frente a la libertad y a la dignidad del sujeto si se admite la utilización del polígrafo como medio de prueba, (...) debido al dramático proceso de instrumentalización a que se somete a la persona, de quien se extraen mediciones tomadas del monitoreo de las reacciones del sistema nervioso autónomo".
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
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EL INICIO DE LA VIDA DEL SER HUMANO COMO FUNDAMENTO PARA LA PROTECCIÓN PENAL.
Nuestra Constitución de la República vigente determina que el estado reconocerá y garantizará el derecho a la inviolabilidad de la vida desde su concepción coincidiendo de esta manera con varios instrumentos internacionales, ratificados por Ecuador, que marcan el inicio de la protección del referido derecho desde esta fase . Por consiguiente el bien protegido por el ordenamiento jurídico es la vida humana desde su comienzo hasta su terminación, no obstante aquello el problema grave radica en determinar en donde y cuando empieza a efectos de establecer la titularidad de este derecho fundamental, problema que se agudiza aún más con el avance insospechado y por demás espectacular de la Biología Molecular, de la Ingeniería Genética y las Técnicas de Reproducción Asistida que han determinado que el proceso de formación del ser humano sea cada vez mejor conocido llegando al límite de que el hombre pueda modificar su propia especie , lo que ha motivado a que se llegue ha hablar de nuestras responsabilidades y obligaciones para con las generaciones futuras .
Ya adentrándonos al tema del presente trabajo, esto es el hecho de determinar en qué momento empieza la vida es menester indicar que la doctrina discute mucho este tema pues existen posiciones diametralmente opuestas pues mientras unos afirman que el inicio de la vida humana empieza en el momento mismo de la fecundación del óvulo por el espermatozoide , o de la concepción, o de la anidación del óvulo, o de la aparición de la línea primitiva, o de la organogénesis , otros establecen como el momento determinante cualquiera de las fases, según la posición doctrinaria, del inicio del proceso del nacimiento; y, finalmente, otros lo establecen en la separación de la criatura del vientre materno siempre y cuando exista respiración, o cuando haya sido cortado el cordón umbilical. En resumen las posiciones doctrinarias podrían dividirse en dos: las que comparten que el inicio de la vida empieza en el hecho biológico de la fecundación del óvulo o cualquiera de las fases posteriores hasta antes del alumbramiento; y, las que manifiestan que la vida humana empieza con el nacimiento, esto es al finalizar la vida intrauterina . Respecto de las primeras debemos indicar que estas fundamentan sus posiciones en los avances significativos, pero no por ello completos, precisos ni determinantes, de las investigaciones del proceso reproductivo; y, las otras dejan de lado los avances de la ciencia y la técnica y se centran en aspectos dilucidados en la anticuada legislación civil creada previamente al aparecimiento de las ciencias novedosas que hemos enunciado en líneas anteriores .
LAS DOCTRINAS QUE SE FUNDAMENTAN EN ARGUMENTACIONES BIOLÓGICAS.
El proceso de fecundación no es instantáneo sino más bien complejo y con cierta prolongación en el tiempo. La fecundación es el fenómeno por el cual se fusionan los gametos masculino y femenino que tiene lugar en la región de la ampolla de la trompa de Falopio. Uno de los principales resultados de la fecundación es la iniciación de la segmentación o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células que llegan a constituir un conglomerado de doce a dieciséis células llamadas mórula. La mórula, al llegar a la cavidad uterina y luego de la desaparición de la zona pelúcida, inicia del proceso de implantación o anidación y posteriormente luego de ciertos procesos tiene lugar el aparecimiento de la denominada línea primitiva, que es el origen de la cresta neuronal y del futuro sistema nervioso y se iniciará el proceso de diferenciación de capas u hojas germinativas celulares básicas. Al final de la tercera semana estas capas dan comienzo al la formación de los nuevos tejidos y a la formación de los órganos del ser humano u organogénesis .
Como hemos podido ver se establece que el inicio de la vida humana tiene su origen en la fecundación (tesis del momento de la fecundación) o en un momento posterior a esta (tesis de las fases sucesivas ), por ello se manifiesta que la vida humana empieza con la fertilización tomando en cuenta que la fusión de las células germinales del hombre y de la mujer dan origen al nuevo ser humano en consideración a que su información genética es distinta, la cual es cierto, así como también es cierto que cada uno aportó 23 cromosomas a esa diferenciación genética del nuevo ser humano.
Quienes manifiestan que el comienza de la vida tiene lugar con la fase de implantación o anidación del embrión establecen como apoyo a su tesis que es en este momento donde aparece por primera vez la relación madre – hijo (“vida en relación”), agregando que el ser humano, es esta fase primigenia de su desarrollo, adquiere las características de unicidad y unidad. Por la primera de estas características se entiende la de ser único e irrepetible, por la segunda, se entiende el hecho de ser uno solo .
Aquellas tesis que fijan el inicio de la vida en el aparecimiento de la cresta neuronal establecen que es justamente en este momento donde el ser humano empieza a sentir dolor y sufrimiento . “Desde esta perspectiva, el embrión recién concebido posee características que alcanzan niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, los cerdos los pollos y otros animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que esta muy incapacitado paras sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto no puede tener intereses propios”.
El avance tecnológico y científico sobre todo en materia de genoma humano, como hemos podido observar, nos ayuda a descubrir un mundo desconocido que modifica la realidad y por ello también el Derecho, sin embargo debemos manifestar que la gran critica que se hace a estas posiciones doctrinarias es la segmentación o estratificación de la vida humana y la consecuente destrucción de la esencia del ser humano que se ve inundada de tecnicismos que rompen su derecho fundamental a la dignidad. Pretender que el ser humano es tal desde que se forma la insípida línea nerviosa o desde la anidación por efectos de esa relación madre – hijo, es perjudicial para la protección jurídica porque no puede considerarse que la autonomía del ser humano se la obtenga después de varios procesos biológicos cuando científicamente se ha demostrado que su programa genético se encuentra en marcha una vez que se produce la fecundación, y además porque no se puede considerar desde ningún punto de vista, peor el científico, que el óvulo fecundado vaya adquiriendo humanidad y carezca, en su inicio, de tal característica. No debe desconocerse bajo ningún presupuesto que la vida humana es siempre un proceso continuo, indivisible, dialéctico, que no puede separarse o diferenciarse, a efectos de la protección jurídica, en segmentos, pues esta diferenciación abre un campo de acción para la investigación en seres humanos, investigación que no siempre será con fines terapéuticos, sino con fines investigativos basados en los principios de una ciencia deshumanizante .
Queremos indicar también que dentro de estas posiciones existe una más radical y exagerada que considera como seres humanos a las células germinales masculinas, en cuyo caso y como comentario vale invocar la reflexión hecha por el profesor Ricardo Rabinovich – Berkman quien en un curso de doctorado efectuado en el año 2007 en Quito, manifestaba que si esta doctrina alcanzara éxito, entonces cada masturbación sería un genocidio .
No olvidemos que la ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana , y si se rompe esta relación fundamental la ciencia entonces habrá perdido su misión, su fundamento, por esta razón los descubrimientos en materia de reproducción humana no deben cosificar al ser humano en su vida, insipiente, pero al y al cabo vida.
LAS DOCTRINAS QUE FUNDAMENTAN SU POSICIÓN EN EL HECHO DEL NACIMIENTO.
Estas pueden dividirse en tres grupos , a saber: los que manifiestan que la vida humana inicia con el comienzo de la expulsión del nasciturus del seno de su madre; los que consideran que se produce después de la dilatación cuando el nasciturus esta preparado para iniciar la expulsión; los que consideran que hay vida dependiente cuando la criatura aun no ha sido separado de su madre; y, los que consideran indispensable la separación completa del seno de la madre en donde encontramos las doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad. Por viabilidad se entiende las condiciones necesarias para subsistir, esto es que haya nacido vivo y tenga forma humana y por vitalidad que exige el simple hecho de la separación completa del niño aunque viva un solo instante.
Estas posiciones son todavía más criticables por cuanto al considerar que la vida humana empieza con el nacimiento implicaría que hasta antes de este hecho no exista vida humana y que todo el largo proceso transcurrido desde la fecundación del óvulo sea algo no humano, algo que gana humanidad apenas con el nacimiento lo cual implica que empecemos nuestros días no siendo humanos .
En nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la Constitución Política, del Código de la Niñez y la Adolescencia , y de la Codificación del Código Civil , ningún otro cuerpo jurídico comparte el criterio de que el nasciturus es persona . Es así que en los libros de nuestros comentaristas y doctrinarios en materia de derechos fundamentales y en materia civil es sumamente difícil encontrar una referencia explicita a los avances de la Biología sobre todo a aquellos que refieren al estudio del proceso de la reproducción humana, y más difícil aún resulta que se considere al concebido no nacido como persona.
En efecto, nuestra ley sustantiva todavía mantiene disposiciones contrarias e incompatibles con el estado social y democrático de derecho pregonado por nuestra Carta Magna, lo cual echa por los suelos el principio de dignidad del ser humano , como ejemplo de ello tenemos que todavía se mantiene el anticuado principio de que la existencia comienza al nacer desconociendo de esta forma que el ser humano es tal desde el momento de su concepción .
Por el contrario se ha considerado una distinción entre los términos “ser humano”, “hombre” y “persona”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos, antropológicos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona”, “ser humano” y “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatoriano, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano” .
Las definiciones de “hombre”, “persona” y “ser humano” son muchas, pero nos permitimos transcribir una definición sumamente increíble que comprende a todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas, la cual esta en consonancia con los avances de las investigaciones genómicas: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.”
En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar someramente las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal. En efecto, se sabe que ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Fernando Mantovani ha dado en llamar “cuarto mundo” , ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a) el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjetividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”
Compartimos el criterio de que la noción clave en el tema del inicio de la vida humana es el concepto de persona porque de el depende la licitud o ilicitud de la intervención de la medicina como por ejemplo en los casos de aborto o de eutanasia o cualquier otra práctica derivada del increíble e imparable avance tecnocientífico .
Por ello desde una perspectiva constitucionalista, no restrictiva, consideramos que nuestra Ley Fundamental acoge la tendencia unitaria de que “persona” y “ser humano” son términos con igual extensión. Esta afirmación se ratifica en la jurisprudencia constitucional de nuestro país en donde en el Caso No. 0014-2005-RA, el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo constitucional incoado con el objeto de prohibir la venta de la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia) conocida con el nombre de “postinor 2”, ha manifestado expresamente que también es persona el concebido no nacido, desde el momento de la fecundación, en atención del principio in dubio pro homine .
Vale la pena mencionar que esta es la primera sentencia en nuestro país que trata un tema tan delicado como es la determinación del inicio de la vida humana, la que justamente ha sido establecida desde la fecundación del óvulo, sin embargo de ello también es menester resaltar la pobreza de los argumentos utilizados y la no referencia a la doctrina o jurisprudencia existente en este tema que legitime de mejor manera la resolución adoptada, cuestión esta que determina la falta de preparación de nuestros juzgadores.
CONCLUSIÓN
En conclusión diremos que el problema fundamental es justamente la naturaleza del concebido, pues mientras que unas legislaciones lo diferencian totalmente de la persona, otras han optado por la equiparación absoluta; y, finalmente, otras han optado por una diferenciación parcial según la cual el concebido es un ser humano pero no una persona. Más exactamente la jurisprudencia ha sido quien ha otorgado tal o cual calidad porque por ejemplo si bien es cierto que nuestra Constitución nacional protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción, nuestra jurisprudencia constitucional es la que ha establecido que esta protección empieza desde el momento de la fecundación del óvulo (momento distinto a la concepción) porque a ese ser humano ya lo considera también persona ab origine, sin importar si esta dentro o fuera del vientre (embriones in Vitro).
De todas maneras creemos mantenemos, compartimos y defendemos esta posición porque consideramos que debe tomarse en cuenta un criterio social porque nadie existe solo para sí mismo, ni tampoco para sí solo, cada uno existe por y para los otros . Por ello consideramos que la tesis progresista del inicio de la vida humana carece de bases ontológicas y además porque la vida humana es irreductible so pena de violentar su dignidad según el imperativo Kantiano.
Por otro lado, si bien es cierto que el nacimiento es determinante para la configuración del tipo penal de homicidio , consideramos también que el tipo penal de aborto, de nuestro Código Penal, fue creado en una época en donde se desconocía en lo absoluto de los avances en materia de Biología Molecular, Técnicas de Reproducción Asistida e Ingeniería Genética, en donde justamente se conocía que la vida empieza con el hecho del nacimiento.
“Aborto” tiene su raíz en el término latino “abortus”, participio pasado del verbo “aboriri” formado por el prefijo privativo “ab” y el verbo “oriri” que significa surgir o nacer, por ello etimológicamente aborto significa no surgido o no nacido ; ahora bien si el tipo se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la vida, al menos en nuestro Código Penal, no vemos la necesidad de seguir manteniendo el tipo porque el homicidio (la muerte injusta de un hombre por otro, entendiéndose por “otro” también al concebido no nacido sin distinguir si es in vitro) podría cubrir esta falta, porque el asunto primordial es el bien jurídico protegido que es justamente la vida y no el hecho del nacimiento, porque podría llegar a desaparecer al crearse los úteros artificiales .
Ya adentrándonos al tema del presente trabajo, esto es el hecho de determinar en qué momento empieza la vida es menester indicar que la doctrina discute mucho este tema pues existen posiciones diametralmente opuestas pues mientras unos afirman que el inicio de la vida humana empieza en el momento mismo de la fecundación del óvulo por el espermatozoide , o de la concepción, o de la anidación del óvulo, o de la aparición de la línea primitiva, o de la organogénesis , otros establecen como el momento determinante cualquiera de las fases, según la posición doctrinaria, del inicio del proceso del nacimiento; y, finalmente, otros lo establecen en la separación de la criatura del vientre materno siempre y cuando exista respiración, o cuando haya sido cortado el cordón umbilical. En resumen las posiciones doctrinarias podrían dividirse en dos: las que comparten que el inicio de la vida empieza en el hecho biológico de la fecundación del óvulo o cualquiera de las fases posteriores hasta antes del alumbramiento; y, las que manifiestan que la vida humana empieza con el nacimiento, esto es al finalizar la vida intrauterina . Respecto de las primeras debemos indicar que estas fundamentan sus posiciones en los avances significativos, pero no por ello completos, precisos ni determinantes, de las investigaciones del proceso reproductivo; y, las otras dejan de lado los avances de la ciencia y la técnica y se centran en aspectos dilucidados en la anticuada legislación civil creada previamente al aparecimiento de las ciencias novedosas que hemos enunciado en líneas anteriores .
LAS DOCTRINAS QUE SE FUNDAMENTAN EN ARGUMENTACIONES BIOLÓGICAS.
El proceso de fecundación no es instantáneo sino más bien complejo y con cierta prolongación en el tiempo. La fecundación es el fenómeno por el cual se fusionan los gametos masculino y femenino que tiene lugar en la región de la ampolla de la trompa de Falopio. Uno de los principales resultados de la fecundación es la iniciación de la segmentación o división mitótica que produce el aumento creciente del número de células que llegan a constituir un conglomerado de doce a dieciséis células llamadas mórula. La mórula, al llegar a la cavidad uterina y luego de la desaparición de la zona pelúcida, inicia del proceso de implantación o anidación y posteriormente luego de ciertos procesos tiene lugar el aparecimiento de la denominada línea primitiva, que es el origen de la cresta neuronal y del futuro sistema nervioso y se iniciará el proceso de diferenciación de capas u hojas germinativas celulares básicas. Al final de la tercera semana estas capas dan comienzo al la formación de los nuevos tejidos y a la formación de los órganos del ser humano u organogénesis .
Como hemos podido ver se establece que el inicio de la vida humana tiene su origen en la fecundación (tesis del momento de la fecundación) o en un momento posterior a esta (tesis de las fases sucesivas ), por ello se manifiesta que la vida humana empieza con la fertilización tomando en cuenta que la fusión de las células germinales del hombre y de la mujer dan origen al nuevo ser humano en consideración a que su información genética es distinta, la cual es cierto, así como también es cierto que cada uno aportó 23 cromosomas a esa diferenciación genética del nuevo ser humano.
Quienes manifiestan que el comienza de la vida tiene lugar con la fase de implantación o anidación del embrión establecen como apoyo a su tesis que es en este momento donde aparece por primera vez la relación madre – hijo (“vida en relación”), agregando que el ser humano, es esta fase primigenia de su desarrollo, adquiere las características de unicidad y unidad. Por la primera de estas características se entiende la de ser único e irrepetible, por la segunda, se entiende el hecho de ser uno solo .
Aquellas tesis que fijan el inicio de la vida en el aparecimiento de la cresta neuronal establecen que es justamente en este momento donde el ser humano empieza a sentir dolor y sufrimiento . “Desde esta perspectiva, el embrión recién concebido posee características que alcanzan niveles muy bajos, y a diferencia de los perros, los cerdos los pollos y otros animales, no posee cerebro ni sistema nervioso, y es posible pensar que esta muy incapacitado paras sentir dolor o experimentar cualquier cosa. Por lo tanto no puede tener intereses propios”.
El avance tecnológico y científico sobre todo en materia de genoma humano, como hemos podido observar, nos ayuda a descubrir un mundo desconocido que modifica la realidad y por ello también el Derecho, sin embargo debemos manifestar que la gran critica que se hace a estas posiciones doctrinarias es la segmentación o estratificación de la vida humana y la consecuente destrucción de la esencia del ser humano que se ve inundada de tecnicismos que rompen su derecho fundamental a la dignidad. Pretender que el ser humano es tal desde que se forma la insípida línea nerviosa o desde la anidación por efectos de esa relación madre – hijo, es perjudicial para la protección jurídica porque no puede considerarse que la autonomía del ser humano se la obtenga después de varios procesos biológicos cuando científicamente se ha demostrado que su programa genético se encuentra en marcha una vez que se produce la fecundación, y además porque no se puede considerar desde ningún punto de vista, peor el científico, que el óvulo fecundado vaya adquiriendo humanidad y carezca, en su inicio, de tal característica. No debe desconocerse bajo ningún presupuesto que la vida humana es siempre un proceso continuo, indivisible, dialéctico, que no puede separarse o diferenciarse, a efectos de la protección jurídica, en segmentos, pues esta diferenciación abre un campo de acción para la investigación en seres humanos, investigación que no siempre será con fines terapéuticos, sino con fines investigativos basados en los principios de una ciencia deshumanizante .
Queremos indicar también que dentro de estas posiciones existe una más radical y exagerada que considera como seres humanos a las células germinales masculinas, en cuyo caso y como comentario vale invocar la reflexión hecha por el profesor Ricardo Rabinovich – Berkman quien en un curso de doctorado efectuado en el año 2007 en Quito, manifestaba que si esta doctrina alcanzara éxito, entonces cada masturbación sería un genocidio .
No olvidemos que la ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana , y si se rompe esta relación fundamental la ciencia entonces habrá perdido su misión, su fundamento, por esta razón los descubrimientos en materia de reproducción humana no deben cosificar al ser humano en su vida, insipiente, pero al y al cabo vida.
LAS DOCTRINAS QUE FUNDAMENTAN SU POSICIÓN EN EL HECHO DEL NACIMIENTO.
Estas pueden dividirse en tres grupos , a saber: los que manifiestan que la vida humana inicia con el comienzo de la expulsión del nasciturus del seno de su madre; los que consideran que se produce después de la dilatación cuando el nasciturus esta preparado para iniciar la expulsión; los que consideran que hay vida dependiente cuando la criatura aun no ha sido separado de su madre; y, los que consideran indispensable la separación completa del seno de la madre en donde encontramos las doctrinas de la viabilidad y de la vitalidad. Por viabilidad se entiende las condiciones necesarias para subsistir, esto es que haya nacido vivo y tenga forma humana y por vitalidad que exige el simple hecho de la separación completa del niño aunque viva un solo instante.
Estas posiciones son todavía más criticables por cuanto al considerar que la vida humana empieza con el nacimiento implicaría que hasta antes de este hecho no exista vida humana y que todo el largo proceso transcurrido desde la fecundación del óvulo sea algo no humano, algo que gana humanidad apenas con el nacimiento lo cual implica que empecemos nuestros días no siendo humanos .
En nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la Constitución Política, del Código de la Niñez y la Adolescencia , y de la Codificación del Código Civil , ningún otro cuerpo jurídico comparte el criterio de que el nasciturus es persona . Es así que en los libros de nuestros comentaristas y doctrinarios en materia de derechos fundamentales y en materia civil es sumamente difícil encontrar una referencia explicita a los avances de la Biología sobre todo a aquellos que refieren al estudio del proceso de la reproducción humana, y más difícil aún resulta que se considere al concebido no nacido como persona.
En efecto, nuestra ley sustantiva todavía mantiene disposiciones contrarias e incompatibles con el estado social y democrático de derecho pregonado por nuestra Carta Magna, lo cual echa por los suelos el principio de dignidad del ser humano , como ejemplo de ello tenemos que todavía se mantiene el anticuado principio de que la existencia comienza al nacer desconociendo de esta forma que el ser humano es tal desde el momento de su concepción .
Por el contrario se ha considerado una distinción entre los términos “ser humano”, “hombre” y “persona”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos, antropológicos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona”, “ser humano” y “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatoriano, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano” .
Las definiciones de “hombre”, “persona” y “ser humano” son muchas, pero nos permitimos transcribir una definición sumamente increíble que comprende a todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas, la cual esta en consonancia con los avances de las investigaciones genómicas: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.”
En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar someramente las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal. En efecto, se sabe que ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Fernando Mantovani ha dado en llamar “cuarto mundo” , ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a) el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjetividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”
Compartimos el criterio de que la noción clave en el tema del inicio de la vida humana es el concepto de persona porque de el depende la licitud o ilicitud de la intervención de la medicina como por ejemplo en los casos de aborto o de eutanasia o cualquier otra práctica derivada del increíble e imparable avance tecnocientífico .
Por ello desde una perspectiva constitucionalista, no restrictiva, consideramos que nuestra Ley Fundamental acoge la tendencia unitaria de que “persona” y “ser humano” son términos con igual extensión. Esta afirmación se ratifica en la jurisprudencia constitucional de nuestro país en donde en el Caso No. 0014-2005-RA, el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo constitucional incoado con el objeto de prohibir la venta de la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia) conocida con el nombre de “postinor 2”, ha manifestado expresamente que también es persona el concebido no nacido, desde el momento de la fecundación, en atención del principio in dubio pro homine .
Vale la pena mencionar que esta es la primera sentencia en nuestro país que trata un tema tan delicado como es la determinación del inicio de la vida humana, la que justamente ha sido establecida desde la fecundación del óvulo, sin embargo de ello también es menester resaltar la pobreza de los argumentos utilizados y la no referencia a la doctrina o jurisprudencia existente en este tema que legitime de mejor manera la resolución adoptada, cuestión esta que determina la falta de preparación de nuestros juzgadores.
CONCLUSIÓN
En conclusión diremos que el problema fundamental es justamente la naturaleza del concebido, pues mientras que unas legislaciones lo diferencian totalmente de la persona, otras han optado por la equiparación absoluta; y, finalmente, otras han optado por una diferenciación parcial según la cual el concebido es un ser humano pero no una persona. Más exactamente la jurisprudencia ha sido quien ha otorgado tal o cual calidad porque por ejemplo si bien es cierto que nuestra Constitución nacional protege el derecho a la vida desde el momento de la concepción, nuestra jurisprudencia constitucional es la que ha establecido que esta protección empieza desde el momento de la fecundación del óvulo (momento distinto a la concepción) porque a ese ser humano ya lo considera también persona ab origine, sin importar si esta dentro o fuera del vientre (embriones in Vitro).
De todas maneras creemos mantenemos, compartimos y defendemos esta posición porque consideramos que debe tomarse en cuenta un criterio social porque nadie existe solo para sí mismo, ni tampoco para sí solo, cada uno existe por y para los otros . Por ello consideramos que la tesis progresista del inicio de la vida humana carece de bases ontológicas y además porque la vida humana es irreductible so pena de violentar su dignidad según el imperativo Kantiano.
Por otro lado, si bien es cierto que el nacimiento es determinante para la configuración del tipo penal de homicidio , consideramos también que el tipo penal de aborto, de nuestro Código Penal, fue creado en una época en donde se desconocía en lo absoluto de los avances en materia de Biología Molecular, Técnicas de Reproducción Asistida e Ingeniería Genética, en donde justamente se conocía que la vida empieza con el hecho del nacimiento.
“Aborto” tiene su raíz en el término latino “abortus”, participio pasado del verbo “aboriri” formado por el prefijo privativo “ab” y el verbo “oriri” que significa surgir o nacer, por ello etimológicamente aborto significa no surgido o no nacido ; ahora bien si el tipo se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la vida, al menos en nuestro Código Penal, no vemos la necesidad de seguir manteniendo el tipo porque el homicidio (la muerte injusta de un hombre por otro, entendiéndose por “otro” también al concebido no nacido sin distinguir si es in vitro) podría cubrir esta falta, porque el asunto primordial es el bien jurídico protegido que es justamente la vida y no el hecho del nacimiento, porque podría llegar a desaparecer al crearse los úteros artificiales .
LA REALIDAD VISTA DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO GENÉTICO.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
“La conciencia moral, a la que tantos insensatos han ofendido y de la
que muchos más han renegado, es cosa que existe y existió siempre,
no ha sido un invento de los filósofos del Cuaternario,
cuando el alma apenas era un proyecto confuso.”
José Saramago. “Ensayo sobre la ceguera”.
1.- Introducción.- 2.- El aparecimiento del Derecho Genético.- 3.-¿Qué es el Derecho Genético?.- 4.- El Derecho Genético y la reformulación de varios conceptos jurídicos.- 5.- El aporte del Derecho Genético a la Jurisprudencia.- Notas Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE: Derecho Genético. Técnicas de Reproducción Asistida. Genética. Genoma Humano.
1.- INTRODUCCIÓN.
“Genética” es la palabra clave del último milenio: se habla de la Revolución o Epopeya genética para describir el inconmensurable ámbito de acción de las investigaciones efectuadas en genes humanos y animales; los entendidos en el tema hablan del “Libro Verde del ADN” para referirse a los alimentos transgénicos que son expendidos en muchos de nuestros supermercados y que los consumimos aun sin saberlo; nadie de nuestra generación olvidará el nombre de la famosa oveja “Dolly” nacida el 05 de julio de 1996 de la mano “todopoderosa” del científico escocés Ian Wilmut como producto del “transplante del material genético de una oveja adulta, obtenido de una célula somática diferenciada, en un óvulo del cual había sido removido su núcleo” (1); nuestro vocabulario se ha incrementado y encontramos palabras como Biojurídica, Biotecnología, biodiversidad, biocolonialismo, bioterrorismo, Bioética, etc., ante las cuales palidecemos muchas veces, quizás porque ignoramos sus contenidos, sin embargo lo que no desconocemos es que el desarrollo de la Bioética a permitido el ingreso del “bios” a las ciencias sociales haciendo que este deje de ser patrimonio exclusivo de la Biología; los bancos de óvulos fecundados, las clínicas de fertilidad, los tratamientos para embarazos multifetales, la extracción de células madre, al momento del parto, para proteger a nuestros hijos ante eventuales enfermedades, están presentes en los noticieros, en la prensa, en las telenovelas, dejando muy en claro el mensaje de que el ser humano es capaz no solamente de crear la vida, sino que actualmente puede también modificarla, alterarla, mezclarla, clonarla o simplemente diseñarla (2). “Hoy en día es posible pensar en crear organismos según especificaciones para llevar a cabo procesos industriales particulares. Los límites de la reproducción sexual dejan de ser importantes una vez que se hace posible combinar funciones y capacidades de organismos diversos. Puede considerarse incluso la creación de nuevos organismos que posean capacidades que anteriormente no habían existido... Hoy en día es posible pensar en el mundo vivo como un juego de construcción, Lego orgánico de innumerables piezas que invita al hombre a la realización de combinaciones y a la reconstrucción continua.” (3)
Todo esto nos muestra que la ciencia tiende a deshumanizarse olvidando sus raíces originarias en el “ethos” y dejando de lado, muy alejado por cierto, la vinculación del hombre con la realidad, y en consecuencia la ciencia toma como sujeto a un individuo solitario alejado de su entorno social, no lo toma como parte de una comunidad. Por ello Ernesto Sábato, ante tanta tecnología y saber científico, nos dice que “La gravedad de la crisis nos afecta social y económicamente. Y es mucho más: los cielos y la tierra se han enfermado. La naturaleza, ese arquetipo de todo tipo de belleza, se transformó. (…) Desacralizada la existencia y aplastados los grandes principios éticos y religiosos de todos los tiempos, la ciencia pretende convertir los laboratorios en vientres artificiales. ¿Se puede pensar algo más infernal que la clonación? ¿Podemos seguir día a día cumpliendo con tareas de tiempos de paz, cuando a nuestras espaldas se está fabricando la vida artificialmente?. Nada queda por ser respetado. A pesar de las atrocidades ya a la vista, el hombre avanza perforando los últimos intersticios donde se genera la vida. Con grandes titulares se nos informa que la clonación es ya un éxito…..” (4)
2.-EL APARECIMIENTO DEL DERECHO GENÉTICO.
La genética tiene una historia muy antigua: recordemos que en el año 1000 A. C. los babilonios celebraban con ritos religiosos la polinización de las palmeras, sin embargo de aquello cuando los resultados de las investigaciones genéticas empezaron a aplicarse en seres vivos a través de la Biotecnología, el Derecho se vio en la necesidad imperante de regular estas tecnologías procurando que la dignidad del ser humano así como sus derechos fundamentales no sean afectados por las investigaciones genómicas. A esto es necesario recordar que entre 1933 y 1945 el holocausto nazi extermina a seis millones de judíos por medio de su política eugenésica con el agravante de los experimentos genéticos ordenados por Hitler; y, posteriormente, en la década de los ochenta el Departamento de Energía (DOE) de los Estados Unidos se traza como objetivo el conocimiento del genoma humano, iniciativa esta que sería apoyada por los Institutos Nacionales de Salud (NIH), dando origen al Proyecto Genoma Humano denominado “HUGO” por su siglas en inglés (Human Genome Organization). Es allí cuando surge el Derecho Genético como una de las novísimas ramas del Derecho tendiente establecer un marco jurídico acorde a la realidad científica y social pero sobre todo tendiente a la protección de la dignidad del ser humano, recalcando que el hombre es un fin en sí mismo y su instrumentalización por consiguiente afecta su dignidad como elemento esencial.
De allí también deriva la necesidad de identificación de nuevos bienes jurídicos necesitados de protección legal y la consecuente positivización de otros derechos en las normas constitucionales, derechos a los que la doctrina denomina “Derechos Humanos de Cuarta Generación” entre los cuales se encuentran el derecho a un medio ambiente sano, los derechos que compondrían un nuevo estatuto jurídico de la vida, de su fin y del patrimonio genético de cada individuo, estos derechos se refieren en definitiva a los problemas planteados por las técnicas de reproducción asistida (fecundación artificial, crioconservación de embriones y preembriones humanos, clonación, etc.), al trasplante de órganos, a la eutanasia en sus diversas modalidades; a la aplicación de las terapias génicas, al patentamiento de genes, etc. (5). Por ello en muchas constituciones de nuestro planeta, incluida la nuestra, se establecen normas que regulan el uso de las tecnologías genómicas aplicadas al ser humano y a su medio ambiente, valgan como ejemplo la prohibición de la manipulación del patrimonio genético de un individuo y la prohibición de su aplicación indebida, y además vale la pena recordar que estas normas están concatenadas a otras, también de rango constitucional, como son aquellas que contienen principios bioéticos que limitan el obrar de los científicos como en el caso del Art. 44 de nuestra Constitución donde se establece que el Estado impulsará el avance científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios bioéticos; y, finalmente, y en el Art. 86 numeral 1, ibídem, se establece que se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético del país.
3.-¿QUÉ ES EL DERECHO GENÉTICO?
En primer lugar debemos mencionar al lector que no existe un nombre común para esta ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho Genético, otros como Biojurídica, otros como Bioderecho, por ello compartimos el criterio del profesor Ricardo Rabinovich – Berkman, en el sentido de que las definiciones poseen solo un valor parcial y transitorio (6), razón por la cual citaremos algunas de estas definiciones con fines exclusivamente pedagógicos. Así tenemos:
Francisco Vieira Lima Neto llama a esta ciencia como Bioderecho y la define como “una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodologías, los principios y normas jurídicas que crean, modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin.” (7)
El Dr. Manuel Alvadalejo la llama en cambio Biojurídica y señala que tiene por objeto “…la preparación y estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las actualmente vigentes, para garantizar su debida fundamentación en la dignidad del hombre y en el respeto y protección de la vida humana.” (8)
Para la doctora Dra. Maria Dolores Vila-Coro, quien también la denomina Biojurídica, “es una nueva rama del derecho que tiene que ver directamente con la aplicación de los avances científicos a los seres humanos…” (9)
Enrique Varsi Rospigliosi opta por llamarla como Derecho Genético y la define como “la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre”. (10)
De estas definiciones vale la pena sacar ciertos aspectos fundamentales que deben ser tomados muy en cuenta:
1. Que el Bioderecho (11), Biojurídica o Derecho Genético, es una rama del Derecho recientemente nueva, que tiene necesariamente que devenir o nacer de la Bioética ya que esta última analiza los principios o valores que debe aspirar toda norma jurídica. En este sentido, un estudio multidisciplinario francés sobre estos temas estableció una categorización en cuanto a la ética y la ley para cuyo efecto se acuñó la frase “la ley después de la ética”.
2. Que surge como una necesidad ante el constante avance de la ciencia y de la técnica especialmente en el campo de las investigaciones genómicas y sus aplicaciones a los seres humanos y al medio ambiente, lo que provoca graves riesgos para la evolución del ser humano, sobre todo si consideramos que existen muchos estudios científicos que mencionan que el salto evolutivo de las especies con la manipulación genética puede traer consecuencias desastrosas para la humanidad;
3. Que existe la necesidad de establecer nuevos bienes jurídicos merecedores de protección legal por cuanto han sido constantemente vulnerados, ello implica también su positivización a jerarquía de norma constitucional y la consiguiente reserva de ley orgánica para el desarrollo de dicha norma, aunque su falta no determina, en forma alguna, su inexistencia y eficacia jurídica;
4. Que los Derechos Humanos merecen una mejor protección, sobre todo aquel derecho fundamental como es la dignidad, el cual se ha visto vulnerado por efecto de la instrumentalización del ser humano que se da algunas veces en los procesos judiciales al momento de efectuarse las pruebas genéticas violando derechos fundamentales, otras en el sometimiento a investigaciones médicas y experimentación genómica;
5. Que se trata de una ciencia multidisciplinar porque la materia que trata de reglamentar es extraordinariamente compleja y heterogénea lo que da lugar a que exista una diversidad infinita de intereses, muchas de las veces contrapuestos o contradictorios, lo que genera conflictos que deben ser resueltos por el Derecho;
6. Que el desarrollo de la ciencia y de la técnica y su ulterior aplicación hace que los científicos aparezcan como “una alternativa binaria” (12) toda vez que el resultado de su labor se colocan en el medio de arduas discusiones morales, éticas, jurídicas y políticas, lo que implica adicionalmente que sean considerados como “benefactores de la humanidad, o como aprendices de brujos” dado que la investigación también posee límites infranqueables que impide a los “científicos jugar a ser dioses”. (13)
4.- EL DERECHO GENÉTICO Y LA REFORMULACIÓN DE VARIOS CONCEPTOS JURÍDICOS.
Los avances de las investigaciones genéticas obligan a replantearse varios conceptos tradicionales existentes en el Derecho. En efecto, nuestra normativa jurídica nos trae conceptos que en los actuales momentos merecen una revisión más acorde a la realidad científica sobre todo cuando sabemos que la “ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana”. (14)
Algunos de esos conceptos son paternidad, maternidad y filiación los cuales han sido reformulados por la nuevas técnicas de reproducción humana como son la inseminación artificial, la fecundación extrauterina en sus diversas modalidades y el alquiler de vientre, que han provocado que actualmente se hable de una “paternidad genética”, de una “maternidad genética”; y, por su puesto, de una “filiación genética”. En este sentido cabe hacer distinciones entre el “progenitor biológico” y el ser a quien llamamos “padre” o “madre” toda vez que al amparo de nuestra legislación se puede llamar así a quienes aportaron el material genético para la formación de esa nueva criatura de la raza humana. Pero esto no ocurre con quien donó su célula germinal para que sea utilizada en una técnica de reproducción asistida, en donde por ejemplo se donó el óvulo y el espermatozoide que posteriormente se fusionaron con la ayuda de una FIVET dando origen a un nuevo ser humano contenido en el cigoto y este fue anidado en una matriz distinta a la de los donadores y también distinta de la pareja que desea tener un hijo; en este caso, a los que se denomina como de alta complejidad (15) si bien es cierto que el código genético del ser humano en formación es totalmente distinto al de los cónyuges que decidieron concebir de esa forma, bajo nuestra legislación actual el hecho de la maternidad quedaría probado por el parto y el de la paternidad por la presunción legal “pater is est”. Continuando con el ejemplo, si la criatura culminare con éxito su proceso de gestación será considerado como “hijo” y por ende la filiación ocurriría aún respecto de dichos cónyuges con quienes no posee ningún vínculo genético, sin embrago recíprocamente están obligados al cúmulo de derechos y obligaciones establecidas en la ley.
Otros conceptos que entraron en crisis son: patrimonio y propiedad, los cuales también afrontan graves dilemas. En efecto si consideramos que un ser humano existe desde el momento mismo de la fecundación del óvulo, los bancos de embriones humanos que existen en todo el mundo y que mantienen a millones de hombres en criogenia ¿pueden ser considerados como propietarios de esos embriones?. Por otro lado, si consideramos que la doctrina manifiesta que todo órgano, tejido o componente del cuerpo humano que es separado de este se convierte en cosa y pasa a formar parte del patrimonio de la persona cuyo cuerpo lo produjo (16), a pesar de que contradice lo manifestado por Kant quien sostiene tajantemente que “No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno mismo no se tienen (derechos de) propiedad” (17), ¿Puede considerarse como parte del patrimonio de los donantes a ese embrión? ¿Puede considerarse como “cosa” a esos embriones? ¿Pueden donarse a esos embriones al igual que se dona las cosas?. Muchas inquietudes surgen respecto de la creación de embriones humanos con fines de experimentación genética, lo que implica un cuestionamiento a las investigaciones que se efectúan y al fundamento en el cual se amparan para crear y destruir seres humanos, y mas allá de estos cuestionamientos se debe tomar en cuenta otros aspectos importantes como son: la responsabilidad profesional del médico tratante o del equipo biomédico, la del centro sanitario donde se efectúa esta creación, conservación o destrucción de embriones, el control del estado en el establecimiento de bancos de embriones o células germinales, etc.
Esto nos hace pensar que si bien nuestra Constitución prevé la protección del derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (este es otro de los conceptos que merece revisión), la necesidad de desarrollar la norma constitucional y entregar un Estatuto Jurídico del Embrión Humano es una necesidad urgente en estos tiempos. A este respecto me parece importante señalar un hecho importantísimo ocurrido en Argentina cuando en el año 1993, Ricardo Rabinovich - Berkman, promovió una acción judicial en defensa de los embriones congelados, obteniendo como resultado, en el fallo que se dictó en 1999, la orden de efectuar un censo de los embriones que permanecían congelados. Posteriormente al profesor Rabinovich - Berkman se lo designó como "tutor especial de los embriones y ovocitos pronucleados", lo que en buen romance significa el reaparecimiento de la figura romana del "curator ventris" con la misión de “defender los derechos básicos de los embriones humanos crío-preservados”. (18) Por primera vez en la historia de la humanidad se designaba en la hermana república, a una persona con la misión fundamental de hacer respetar los derechos de embriones congelados que en definitiva son seres humanos aunque en sus fases primigenias, marcando de esta manera un hito importantísimo, trascendental, en los mecanismos de protección de nuestros semejantes.
En un curso de doctorado organizado por el Maestro Ramiro García Falconí en el año 2007 con el profesor Ricardo Rabinovich - Berkman, al cual fui gentilmente invitado, tuve la oportunidad de conversar con este personaje honrado con semejante nombramiento y le interrogué sobre su designación y los resultados obtenidos. Lamentablemente me dijo que los grandes sectores de oposición a esta iniciativa habían hecho tan bien su trabajo que el “curator embrionis” (19) podía desaparecer. Solo queda preguntarse entonces “¿Se desparramará esta institución, nacida en la proteica ciudad de Buenos Aires, a otras latitudes? ¿Es mucho soñar? Puede ser. Pero es soñar con la Vida.” (20)
Pero de todos los conceptos jurídicos que han merecido ser revisados, los fundamentales son los de “hombre”, “persona” y “ser humano”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos, por eso me limitaré exclusivamente a describirlos. En efecto, estos conceptos son fundamentales y claves para poder apreciar la licitud o ilicitud de una intervención médica como las técnicas de reproducción asistida, el aborto, la eutanasia, la eugenesia. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona” “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatorianos, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano”.
Las definiciones de “hombre” y “persona” son muchas, pero para abundar en esta distinción nos permitimos transcribir las siguientes: “hombre sería todo ser dotado de naturaleza humana; persona, en cambio, sería –en sentido jurídico, no filosófico– el hombre en su estado” (21); desde el punto de vista genético se da una definición sumamente increíble que comprende a “todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas”: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.” (22)
En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal (23): ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Herman Nys ha dado en llamar “cuarto mundo”, ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a) el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjectividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”(24)
5.- EL APORTE DEL DERECHO GENÉTICO A LA JURISPRUDENCIA.
Sin duda alguna el aporte ha sido fundamental, sobre todo en materia de los Derechos Humanos, los cuales se han visto afectados por las investigaciones genómicas, el uso de la Ingeniería Genética y de la Biología Molecular. En muchos fallos se han establecido criterios sumamente importantes en cuanto a los embriones congelados, a las técnicas de reproducción asistida, al estatuto jurídico del concebido no nacido, a la obligatoriedad de las pruebas genéticas, a la valoración e interpretación de los resultados de dichas pruebas, etc., lo que en definitiva constituye el contenido del Derecho Genético. En nuestro país el Tribunal Constitucional ha hecho uso de esta novísima rama del Derecho al menos en dos casos importantes: el primero, referido a la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia llamada comúnmente “píldora del día después”, en donde se consideró que el concebido no nacido goza de protección jurídica y por esa razón el levonorgestrel fue impedido de ser vendido al ser un abortivo; y, el segundo, se refiere a la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 260 de nuestra ley sustantiva civil vigente, por cuanto esta norma violenta el derecho a la identidad biológica previsto en nuestra Carta Magna.
No cabe duda alguna que en otras partes del planeta han avanzado mucho más en esta rama, la casuística ha sido mucha más amplia y diversa lo que ha obligado que la justicia empiece a plantearse los dilemas bioéticos de alta y baja complejidad y proceda a aplicar la ley al caso concreto, dejando de lado la concepción decimonónica del sujeto jurisdiscente consisten en que “el juez es la boca de la ley” para asumir su función creadora de derecho, sobre todo si su labor se desarrolla en un estado social y democrático de derecho. Por esta razón me permito poner en conocimiento de lector una minúscula parte de la jurisprudencia bioética extranjera en la que se deja de manifiesto la labor interminable del jurista en los actuales momentos de la epopeya genética, ejemplo que debemos emular y mejorar porque el derecho no es estático sino dinámico. Sin más preámbulo, revisemos los siguientes fallos:
1. in re A.M.G. s/filiación biológica. Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Sala I. 12/05/2005.
Temas: Filiación. Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Legitimación del padre biológico.
“En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.”
2. in re R., R.D. s/guarda de embriones congelados. Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires. 3/XII/1999.
Temas: Derecho a la vida. Técnicas de reproducción asistida. Ser humano, hombre, persona. Estatuto jurídico de los embriones congelados.
“En suma, lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción: y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser humano. Ante todo del derecho a la vida, derecho fundamental por excelencia en tanto la vida constituye la condición o presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios. Y también del derecho a la integridad física y psíquica, estrechamente ligado al anterior. En esta línea se inscriben -entre otras- la opinión del no menos renombrado genetista Jeromé Lejeune ("La vida humana", ('IAFIC ed., Bs. As., 1982; "¿Qué es el embrión humano", Rialp, Madrid 1993), y en autos los informes producidos por la Academia Nacional de Medicina (fs. 414/17) y la Universidad del Salvador (fs. 440/5); así como el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar que "la unión del material genético de ambos progenitores que se produce durante la singamia, marca el inicio de una nueva vida con la potencialidad de generar un ser humano" (fs. 461)……… Y bien, el Tribunal comparte en general los fundamentos en que se sustenta esta interpretación, habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo. Al respecto cabe reiterar lo expuesto supra en orden a que en Código Civil el comienzo de la persona acontece con la concepción, buscando con ello su protección a partir de un estado inicial, incipiente, primario, solución reafirmada en las modificaciones introducidas por la ley 23.264 y en la reforma de nuestra Constitución Nacional, con la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño, esta última con el alcance fijado en la ley ratificatoria 23.849; como también que resulta irrelevante que la concepción acontezca dentro o fuera del seno materno. Ciertamente, la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido -según lo registran los actuales conocimientos científicos- en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante. Como ya se puntualizó, el art. 51 expresa que "todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (Digesto, Lib. I, Tit. 5, L. 14: Partida 4a, Tit. 23, L.5), ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit.). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier "signo característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes"; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de "cualidades o accidentes", o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta la muerte.”
“En original y casi insólito pronunciamiento el juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 56 resolvió que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo la fecundación asistida, sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que la rigieran sobre el particular. La existencia de vida humana, se especificó, y por lo tanto la fecundación in vitro, requiere de un control por las implicancias que la medicina puede tener en la evolución del ser en la etapa embrionaria y dicho control, a cargo de la autoridad pública, puede devenir o de la ley que establece pautas apropiadas para el tratamiento de la fertilización asistida o bien del Órgano Judicial, si el Legislativo no ha dictado la normativa pertinente. El contralor judicial, se aclaró, no significa establecer medidas que pudieran interpretarse como obstructivas al avance de la ciencia, pero tampoco como libradas al arbitrio de cada profesional dispuesto a encarar la tarea, con el solo límite de quedar vinculado, más allá de lo aconsejable, con cuestiones económicas (Juzg. Primera Inst. Civ. N° 56,26-4-95,L.L 1995-D-229). La solución, a nuestro criterio, invade facultades legislativas; la omisión del Congreso, en este caso, no puede ser salvada por el juez desde que implica reglamentar complicados aspectos científicos que requieren de normas generales”. (25)
3. Sentencia SCC-C-133-1994 de la Corte Constitucional de Colombia.
Temas: El origen de la vida, protección jurídica del nasciturus.
“…La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción… se trata de un nuevo ser humano dentro del vientre materno…. La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada…..En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto y adquiere individualidad con el nacimiento.”
4. Sentencia SCC-C-591 de 7 de diciembre de 1995, Corte Constitucional de Colombia.
Temas: Dignidad humana. Concepción. Concebido no nacido.
“…se declara como exequibles los Arts. 90, 91 y 93 del Código Civil Colombiano, porque desconocen el principio de la dignidad humana, al establecer que el principio de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que el ser humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular de los derechos humanos desde el momento mismo de su concepción desconociéndose por tanto los derechos humanos como el derecho a la vida; al establecer una desigualdad de condiciones, sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido; no ampara al bebé probeta pero si al concebido no nacido; porque la legislación sustantiva vigente en Colombia es contraria a los tratados internacionales, debidamente ratificados, que garantizan la vida de todo ser humano.”
5. Sentencia número 116/1999, de fecha 17 de junio de 1999. Tribunal Constitucional de España.
Temas: Técnicas de reproducción humana asistida.
“Ahora bien, tal como hemos recordado en el fundamento anterior, los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el Art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional, pues, «los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996, fundamento jurídico 3.). Esta es, justamente, la condición constitucional del nasciturus, según se declaró en la STC 53/1985 (fundamento jurídico 7.) y nos recuerda el citado fundamento jurídico 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales». Este es, en consecuencia, el marco constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente enumerados, y a los que los recurrentes imputan la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la vida (Art. 15 C.E.). Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí solo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no.... La vida es una respiración incesante; aspiración, espiración, esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer, los padres existen para los hijos; y éstos para aquellos”.
Notas bibliográficas.
1. La Revista “NATURE”, en el año 1997, publicó los resultados del proceso de clonación de la oveja Dolly bajo el título “Viable Offspring Derived from Fetal and Adult Mammalian Cells”.
2. Francisco Ansón. “SE FABRICAN HOMBRES”. Ediciones RIALP S.A., 1988.
3. Edward Yoxen. “THE GEN BUSSINES”. Sciences in Society Series (R. M. Young, editor). Primera Edición. 1983. Pan Books. Estados Unidos.
4. Ernesto Sábato. Un pequeño fragmento de “ANTES DEL FIN”. Espasa – Calpe / Seix Barrial, 1998, Buenos Aires, capítulo II.
5. Yolanda Gómez Sánchez. “EL DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA”. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. Primera Edición. 1994. Madrid, España.
6. Ricardo Rabinovich – Berkman. “RECORRIENDO LA HISTORIA DEL DERECHO”. Editora Jurídica Cevallos, Segunda Edición, 2006. Quito.
7. Francisco Vieira Lima Neto. “BIOÉTICA E BIODIRIETO, GRUPO DE PESQUISA E ESTUDOS DE BIOÉTICA E BIODIREITO”. Departamento de Direito, Universida de Federal Do Espírito Santo (UFES).
8. Manuel Albadalejo, en el prólogo a la obra “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICA” de la Dra. Mª Dolores Vila-Coro. Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
9. Maria Dolores Vila-Coro. “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICA” Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
10. Enrique Varsi Rospigliosi. “DERECHO GENÉTICO: PRINCIPIOS GENERALES”. Tercera Edición, Lima, Editorial San Marcos, 1998.
11. El término “Bioderecho” apareció por primera vez en la obra “DE LA BIOÉTICA AL BIODERECHO” cuyo director fue Claire Nierinnck publicada en Paris, en 1994.
12. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. “BIODERECHO”. Abeledo – Perrot. Buenos Aires 1998. En el prólogo de esta obra, Atilio Aníbal Alterini utiliza la expresión anotada para referirse a los científicos.
13. En el ano 1998 Bill Clinton se refirió así a los científicos ante la eminente clonación de seres humanos, razón por la cual suspendió la ayuda económica a los organismos que efectuaban investigaciones genómicas tendientes a conseguir la clonación de hombres.
14. Juliana González. “BIOÉTICA Y DERECHO. FUNDAMENTOS Y PROBLEMAS ACTUALES”. Instituto Tecnológico Autónomo de México. 1999.
15. Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. “PROCREACIÓN HUMANA ARTIFICIAL: UN DESAFIÓ BIOÉTICO”. Ediciones Depalma. Primera Edición. 1995. Buenos Aires, Argentina.
16. Gonzalo Figueroa Yánez. “DERECHO CIVIL DE LA PERSONA. DEL GENOMA AL NACIMIENTO”. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición 2001.
17. Citado según GV Taud, “THE MARKET OF BODILY PARTS: A RESPONSE TO RUTH CHADWICK”, en Journal of Applied Philosophy, vol. 8, número 1, 1994.
18. Ricardo Rabinovich – Berkman. Revista “PERSONA”. “EL REGRESO
DEL CURATOR VENTRIS.” Versión digital.
19. Este es el término utilizado por Ricardo Rabinovich – Berkman.
20. Ricardo Rabinovich – Berckman se plantea esta inquietud en su revista electrónica “PERSONA”. Parecería ser que la respuesta el día de hoy sigue siendo negativa.
21. J. Hervada y J. Zumaquero. “TEXTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS”. Segunda Edición, 1776 -1976, Pamplona, Eunsa, 1992.
22. Herman Nys. “INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES”, en “BIOTECNOLOGÍA Y DERECHO. PERSPECTIVAS EN DERECHO COMPARADO”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares. Bilbao – Granada. 1998.
23. Para mayor estudio de las hibridaciones se pueden consultar el libro de Francisco Ansón antes citado en donde trae vasta información sobre experimentos de hibridación hombre animal.
24. Herman Nys. Ob. Cit. pp. 259.
25. Revista de Derecho privado y comunitario, No.11, Argentina, Ed. Rubinzal Culzoni, p.349.
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“La conciencia moral, a la que tantos insensatos han ofendido y de la
que muchos más han renegado, es cosa que existe y existió siempre,
no ha sido un invento de los filósofos del Cuaternario,
cuando el alma apenas era un proyecto confuso.”
José Saramago. “Ensayo sobre la ceguera”.
1.- Introducción.- 2.- El aparecimiento del Derecho Genético.- 3.-¿Qué es el Derecho Genético?.- 4.- El Derecho Genético y la reformulación de varios conceptos jurídicos.- 5.- El aporte del Derecho Genético a la Jurisprudencia.- Notas Bibliográficas.
PALABRAS CLAVE: Derecho Genético. Técnicas de Reproducción Asistida. Genética. Genoma Humano.
1.- INTRODUCCIÓN.
“Genética” es la palabra clave del último milenio: se habla de la Revolución o Epopeya genética para describir el inconmensurable ámbito de acción de las investigaciones efectuadas en genes humanos y animales; los entendidos en el tema hablan del “Libro Verde del ADN” para referirse a los alimentos transgénicos que son expendidos en muchos de nuestros supermercados y que los consumimos aun sin saberlo; nadie de nuestra generación olvidará el nombre de la famosa oveja “Dolly” nacida el 05 de julio de 1996 de la mano “todopoderosa” del científico escocés Ian Wilmut como producto del “transplante del material genético de una oveja adulta, obtenido de una célula somática diferenciada, en un óvulo del cual había sido removido su núcleo” (1); nuestro vocabulario se ha incrementado y encontramos palabras como Biojurídica, Biotecnología, biodiversidad, biocolonialismo, bioterrorismo, Bioética, etc., ante las cuales palidecemos muchas veces, quizás porque ignoramos sus contenidos, sin embargo lo que no desconocemos es que el desarrollo de la Bioética a permitido el ingreso del “bios” a las ciencias sociales haciendo que este deje de ser patrimonio exclusivo de la Biología; los bancos de óvulos fecundados, las clínicas de fertilidad, los tratamientos para embarazos multifetales, la extracción de células madre, al momento del parto, para proteger a nuestros hijos ante eventuales enfermedades, están presentes en los noticieros, en la prensa, en las telenovelas, dejando muy en claro el mensaje de que el ser humano es capaz no solamente de crear la vida, sino que actualmente puede también modificarla, alterarla, mezclarla, clonarla o simplemente diseñarla (2). “Hoy en día es posible pensar en crear organismos según especificaciones para llevar a cabo procesos industriales particulares. Los límites de la reproducción sexual dejan de ser importantes una vez que se hace posible combinar funciones y capacidades de organismos diversos. Puede considerarse incluso la creación de nuevos organismos que posean capacidades que anteriormente no habían existido... Hoy en día es posible pensar en el mundo vivo como un juego de construcción, Lego orgánico de innumerables piezas que invita al hombre a la realización de combinaciones y a la reconstrucción continua.” (3)
Todo esto nos muestra que la ciencia tiende a deshumanizarse olvidando sus raíces originarias en el “ethos” y dejando de lado, muy alejado por cierto, la vinculación del hombre con la realidad, y en consecuencia la ciencia toma como sujeto a un individuo solitario alejado de su entorno social, no lo toma como parte de una comunidad. Por ello Ernesto Sábato, ante tanta tecnología y saber científico, nos dice que “La gravedad de la crisis nos afecta social y económicamente. Y es mucho más: los cielos y la tierra se han enfermado. La naturaleza, ese arquetipo de todo tipo de belleza, se transformó. (…) Desacralizada la existencia y aplastados los grandes principios éticos y religiosos de todos los tiempos, la ciencia pretende convertir los laboratorios en vientres artificiales. ¿Se puede pensar algo más infernal que la clonación? ¿Podemos seguir día a día cumpliendo con tareas de tiempos de paz, cuando a nuestras espaldas se está fabricando la vida artificialmente?. Nada queda por ser respetado. A pesar de las atrocidades ya a la vista, el hombre avanza perforando los últimos intersticios donde se genera la vida. Con grandes titulares se nos informa que la clonación es ya un éxito…..” (4)
2.-EL APARECIMIENTO DEL DERECHO GENÉTICO.
La genética tiene una historia muy antigua: recordemos que en el año 1000 A. C. los babilonios celebraban con ritos religiosos la polinización de las palmeras, sin embargo de aquello cuando los resultados de las investigaciones genéticas empezaron a aplicarse en seres vivos a través de la Biotecnología, el Derecho se vio en la necesidad imperante de regular estas tecnologías procurando que la dignidad del ser humano así como sus derechos fundamentales no sean afectados por las investigaciones genómicas. A esto es necesario recordar que entre 1933 y 1945 el holocausto nazi extermina a seis millones de judíos por medio de su política eugenésica con el agravante de los experimentos genéticos ordenados por Hitler; y, posteriormente, en la década de los ochenta el Departamento de Energía (DOE) de los Estados Unidos se traza como objetivo el conocimiento del genoma humano, iniciativa esta que sería apoyada por los Institutos Nacionales de Salud (NIH), dando origen al Proyecto Genoma Humano denominado “HUGO” por su siglas en inglés (Human Genome Organization). Es allí cuando surge el Derecho Genético como una de las novísimas ramas del Derecho tendiente establecer un marco jurídico acorde a la realidad científica y social pero sobre todo tendiente a la protección de la dignidad del ser humano, recalcando que el hombre es un fin en sí mismo y su instrumentalización por consiguiente afecta su dignidad como elemento esencial.
De allí también deriva la necesidad de identificación de nuevos bienes jurídicos necesitados de protección legal y la consecuente positivización de otros derechos en las normas constitucionales, derechos a los que la doctrina denomina “Derechos Humanos de Cuarta Generación” entre los cuales se encuentran el derecho a un medio ambiente sano, los derechos que compondrían un nuevo estatuto jurídico de la vida, de su fin y del patrimonio genético de cada individuo, estos derechos se refieren en definitiva a los problemas planteados por las técnicas de reproducción asistida (fecundación artificial, crioconservación de embriones y preembriones humanos, clonación, etc.), al trasplante de órganos, a la eutanasia en sus diversas modalidades; a la aplicación de las terapias génicas, al patentamiento de genes, etc. (5). Por ello en muchas constituciones de nuestro planeta, incluida la nuestra, se establecen normas que regulan el uso de las tecnologías genómicas aplicadas al ser humano y a su medio ambiente, valgan como ejemplo la prohibición de la manipulación del patrimonio genético de un individuo y la prohibición de su aplicación indebida, y además vale la pena recordar que estas normas están concatenadas a otras, también de rango constitucional, como son aquellas que contienen principios bioéticos que limitan el obrar de los científicos como en el caso del Art. 44 de nuestra Constitución donde se establece que el Estado impulsará el avance científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios bioéticos; y, finalmente, y en el Art. 86 numeral 1, ibídem, se establece que se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético del país.
3.-¿QUÉ ES EL DERECHO GENÉTICO?
En primer lugar debemos mencionar al lector que no existe un nombre común para esta ciencia. Muchos autores la denominan como Derecho Genético, otros como Biojurídica, otros como Bioderecho, por ello compartimos el criterio del profesor Ricardo Rabinovich – Berkman, en el sentido de que las definiciones poseen solo un valor parcial y transitorio (6), razón por la cual citaremos algunas de estas definiciones con fines exclusivamente pedagógicos. Así tenemos:
Francisco Vieira Lima Neto llama a esta ciencia como Bioderecho y la define como “una rama muy reciente de la ciencia jurídica que tiene por objeto el análisis, a partir de una óptica jurídica y de variadas metodologías, los principios y normas jurídicas que crean, modifican y extinguen relaciones entre los individuos y grupos, y entre ellos con el Estado, cuando esas relaciones se vinculan con el inicio de la vida, el transcurso de la misma y su fin.” (7)
El Dr. Manuel Alvadalejo la llama en cambio Biojurídica y señala que tiene por objeto “…la preparación y estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las actualmente vigentes, para garantizar su debida fundamentación en la dignidad del hombre y en el respeto y protección de la vida humana.” (8)
Para la doctora Dra. Maria Dolores Vila-Coro, quien también la denomina Biojurídica, “es una nueva rama del derecho que tiene que ver directamente con la aplicación de los avances científicos a los seres humanos…” (9)
Enrique Varsi Rospigliosi opta por llamarla como Derecho Genético y la define como “la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre”. (10)
De estas definiciones vale la pena sacar ciertos aspectos fundamentales que deben ser tomados muy en cuenta:
1. Que el Bioderecho (11), Biojurídica o Derecho Genético, es una rama del Derecho recientemente nueva, que tiene necesariamente que devenir o nacer de la Bioética ya que esta última analiza los principios o valores que debe aspirar toda norma jurídica. En este sentido, un estudio multidisciplinario francés sobre estos temas estableció una categorización en cuanto a la ética y la ley para cuyo efecto se acuñó la frase “la ley después de la ética”.
2. Que surge como una necesidad ante el constante avance de la ciencia y de la técnica especialmente en el campo de las investigaciones genómicas y sus aplicaciones a los seres humanos y al medio ambiente, lo que provoca graves riesgos para la evolución del ser humano, sobre todo si consideramos que existen muchos estudios científicos que mencionan que el salto evolutivo de las especies con la manipulación genética puede traer consecuencias desastrosas para la humanidad;
3. Que existe la necesidad de establecer nuevos bienes jurídicos merecedores de protección legal por cuanto han sido constantemente vulnerados, ello implica también su positivización a jerarquía de norma constitucional y la consiguiente reserva de ley orgánica para el desarrollo de dicha norma, aunque su falta no determina, en forma alguna, su inexistencia y eficacia jurídica;
4. Que los Derechos Humanos merecen una mejor protección, sobre todo aquel derecho fundamental como es la dignidad, el cual se ha visto vulnerado por efecto de la instrumentalización del ser humano que se da algunas veces en los procesos judiciales al momento de efectuarse las pruebas genéticas violando derechos fundamentales, otras en el sometimiento a investigaciones médicas y experimentación genómica;
5. Que se trata de una ciencia multidisciplinar porque la materia que trata de reglamentar es extraordinariamente compleja y heterogénea lo que da lugar a que exista una diversidad infinita de intereses, muchas de las veces contrapuestos o contradictorios, lo que genera conflictos que deben ser resueltos por el Derecho;
6. Que el desarrollo de la ciencia y de la técnica y su ulterior aplicación hace que los científicos aparezcan como “una alternativa binaria” (12) toda vez que el resultado de su labor se colocan en el medio de arduas discusiones morales, éticas, jurídicas y políticas, lo que implica adicionalmente que sean considerados como “benefactores de la humanidad, o como aprendices de brujos” dado que la investigación también posee límites infranqueables que impide a los “científicos jugar a ser dioses”. (13)
4.- EL DERECHO GENÉTICO Y LA REFORMULACIÓN DE VARIOS CONCEPTOS JURÍDICOS.
Los avances de las investigaciones genéticas obligan a replantearse varios conceptos tradicionales existentes en el Derecho. En efecto, nuestra normativa jurídica nos trae conceptos que en los actuales momentos merecen una revisión más acorde a la realidad científica sobre todo cuando sabemos que la “ciencia es la vinculación del hombre con la realidad y comunicación interhumana”. (14)
Algunos de esos conceptos son paternidad, maternidad y filiación los cuales han sido reformulados por la nuevas técnicas de reproducción humana como son la inseminación artificial, la fecundación extrauterina en sus diversas modalidades y el alquiler de vientre, que han provocado que actualmente se hable de una “paternidad genética”, de una “maternidad genética”; y, por su puesto, de una “filiación genética”. En este sentido cabe hacer distinciones entre el “progenitor biológico” y el ser a quien llamamos “padre” o “madre” toda vez que al amparo de nuestra legislación se puede llamar así a quienes aportaron el material genético para la formación de esa nueva criatura de la raza humana. Pero esto no ocurre con quien donó su célula germinal para que sea utilizada en una técnica de reproducción asistida, en donde por ejemplo se donó el óvulo y el espermatozoide que posteriormente se fusionaron con la ayuda de una FIVET dando origen a un nuevo ser humano contenido en el cigoto y este fue anidado en una matriz distinta a la de los donadores y también distinta de la pareja que desea tener un hijo; en este caso, a los que se denomina como de alta complejidad (15) si bien es cierto que el código genético del ser humano en formación es totalmente distinto al de los cónyuges que decidieron concebir de esa forma, bajo nuestra legislación actual el hecho de la maternidad quedaría probado por el parto y el de la paternidad por la presunción legal “pater is est”. Continuando con el ejemplo, si la criatura culminare con éxito su proceso de gestación será considerado como “hijo” y por ende la filiación ocurriría aún respecto de dichos cónyuges con quienes no posee ningún vínculo genético, sin embrago recíprocamente están obligados al cúmulo de derechos y obligaciones establecidas en la ley.
Otros conceptos que entraron en crisis son: patrimonio y propiedad, los cuales también afrontan graves dilemas. En efecto si consideramos que un ser humano existe desde el momento mismo de la fecundación del óvulo, los bancos de embriones humanos que existen en todo el mundo y que mantienen a millones de hombres en criogenia ¿pueden ser considerados como propietarios de esos embriones?. Por otro lado, si consideramos que la doctrina manifiesta que todo órgano, tejido o componente del cuerpo humano que es separado de este se convierte en cosa y pasa a formar parte del patrimonio de la persona cuyo cuerpo lo produjo (16), a pesar de que contradice lo manifestado por Kant quien sostiene tajantemente que “No se puede disponer de uno mismo porque sobre uno mismo no se tienen (derechos de) propiedad” (17), ¿Puede considerarse como parte del patrimonio de los donantes a ese embrión? ¿Puede considerarse como “cosa” a esos embriones? ¿Pueden donarse a esos embriones al igual que se dona las cosas?. Muchas inquietudes surgen respecto de la creación de embriones humanos con fines de experimentación genética, lo que implica un cuestionamiento a las investigaciones que se efectúan y al fundamento en el cual se amparan para crear y destruir seres humanos, y mas allá de estos cuestionamientos se debe tomar en cuenta otros aspectos importantes como son: la responsabilidad profesional del médico tratante o del equipo biomédico, la del centro sanitario donde se efectúa esta creación, conservación o destrucción de embriones, el control del estado en el establecimiento de bancos de embriones o células germinales, etc.
Esto nos hace pensar que si bien nuestra Constitución prevé la protección del derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (este es otro de los conceptos que merece revisión), la necesidad de desarrollar la norma constitucional y entregar un Estatuto Jurídico del Embrión Humano es una necesidad urgente en estos tiempos. A este respecto me parece importante señalar un hecho importantísimo ocurrido en Argentina cuando en el año 1993, Ricardo Rabinovich - Berkman, promovió una acción judicial en defensa de los embriones congelados, obteniendo como resultado, en el fallo que se dictó en 1999, la orden de efectuar un censo de los embriones que permanecían congelados. Posteriormente al profesor Rabinovich - Berkman se lo designó como "tutor especial de los embriones y ovocitos pronucleados", lo que en buen romance significa el reaparecimiento de la figura romana del "curator ventris" con la misión de “defender los derechos básicos de los embriones humanos crío-preservados”. (18) Por primera vez en la historia de la humanidad se designaba en la hermana república, a una persona con la misión fundamental de hacer respetar los derechos de embriones congelados que en definitiva son seres humanos aunque en sus fases primigenias, marcando de esta manera un hito importantísimo, trascendental, en los mecanismos de protección de nuestros semejantes.
En un curso de doctorado organizado por el Maestro Ramiro García Falconí en el año 2007 con el profesor Ricardo Rabinovich - Berkman, al cual fui gentilmente invitado, tuve la oportunidad de conversar con este personaje honrado con semejante nombramiento y le interrogué sobre su designación y los resultados obtenidos. Lamentablemente me dijo que los grandes sectores de oposición a esta iniciativa habían hecho tan bien su trabajo que el “curator embrionis” (19) podía desaparecer. Solo queda preguntarse entonces “¿Se desparramará esta institución, nacida en la proteica ciudad de Buenos Aires, a otras latitudes? ¿Es mucho soñar? Puede ser. Pero es soñar con la Vida.” (20)
Pero de todos los conceptos jurídicos que han merecido ser revisados, los fundamentales son los de “hombre”, “persona” y “ser humano”, los cuales merecen un estudio a parte por cuanto la profundidad del tema y los análisis filosóficos y jurídicos son extremadamente abundantes así como amplios y complejos, por eso me limitaré exclusivamente a describirlos. En efecto, estos conceptos son fundamentales y claves para poder apreciar la licitud o ilicitud de una intervención médica como las técnicas de reproducción asistida, el aborto, la eutanasia, la eugenesia. La doctrina nos enseña que la extensión de los términos “persona” “hombre” son distintos, por ello existen discrepancias e inconsistencias entre lo que manifiesta la Constitución y lo que prescribe el Código Civil ecuatorianos, así también esta distinción la podemos encontrar en la Declaración de los Derechos de Virginia de 1776 y la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en donde no se hace mención a los derechos de la “persona” sino a los derechos naturales e inherentes al “hombre”, salvo en la Sección 10 de la Declaración de Virginia que utiliza la expresión “persona” para referirse al “hombre” y al “ser humano”.
Las definiciones de “hombre” y “persona” son muchas, pero para abundar en esta distinción nos permitimos transcribir las siguientes: “hombre sería todo ser dotado de naturaleza humana; persona, en cambio, sería –en sentido jurídico, no filosófico– el hombre en su estado” (21); desde el punto de vista genético se da una definición sumamente increíble que comprende a “todos los hombres, de todos los modos y en todas las formas”: “hombre, o persona humana, es el sujeto concebido en las formas de la fecundación sexuada, asexuada o intra – especies, y capaz de vida autónoma.” (22)
En cuanto al término “ser humano” vale la pena revisar las hazañas de los científicos en el campo de la hibridación hombre-animal (23): ya se ha efectuado la fecundación de óvulos de turón con esperma humano en las investigaciones sobre infrafecundidad masculina, e inclusive en ciertos laboratorios de forma clandestina se ha realizado con éxito la fecundación in vitro de óvulos de chimpancé con espermatozoides humanos, aunque el producto ha sido interrumpido en sus primeras fases. No obstante aquello, y sin tomar en cuenta la licitud e ilicitud de esta producción de híbridos, lo cierto es que existe el grave problema de mezclar en un solo cuerpo “humanidad” y “animalidad” formando “humanoides” para ser utilizados en la producción de órganos para trasplantes. Ellos, a quienes el autor Herman Nys ha dado en llamar “cuarto mundo”, ¿pueden ser considerados como “seres humanos”? ¿Merecerían ser tutelados por el Derecho?. “El problema, de extraordinario dramatismo teórico, puede tener tres respuestas: a) el sistema, utilitarista, de la tutela de los animales; b) el sistema, personalista, de la tutela del ser humano; c) el sistema, intermedio, de la tutela del humanoide como “autónoma subjectividad”, como tertium genus entre el hombre y lo animal.- La respuesta más correcta parece la personalista del sistema de tutela como ser humano (concebido o nacido), porque ésta se impone en virtud del principio personalista in dubio pro homine , es decir por la posibilidad de escindir el componente humano y animal del humanoide, ya sea por la prevalencia, como fuere, de la “humanidad” sobre la “animalidad” mientras sea identificable un mínimo rasgo de humanidad.”(24)
5.- EL APORTE DEL DERECHO GENÉTICO A LA JURISPRUDENCIA.
Sin duda alguna el aporte ha sido fundamental, sobre todo en materia de los Derechos Humanos, los cuales se han visto afectados por las investigaciones genómicas, el uso de la Ingeniería Genética y de la Biología Molecular. En muchos fallos se han establecido criterios sumamente importantes en cuanto a los embriones congelados, a las técnicas de reproducción asistida, al estatuto jurídico del concebido no nacido, a la obligatoriedad de las pruebas genéticas, a la valoración e interpretación de los resultados de dichas pruebas, etc., lo que en definitiva constituye el contenido del Derecho Genético. En nuestro país el Tribunal Constitucional ha hecho uso de esta novísima rama del Derecho al menos en dos casos importantes: el primero, referido a la PAE (píldora anticonceptiva de emergencia llamada comúnmente “píldora del día después”, en donde se consideró que el concebido no nacido goza de protección jurídica y por esa razón el levonorgestrel fue impedido de ser vendido al ser un abortivo; y, el segundo, se refiere a la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 260 de nuestra ley sustantiva civil vigente, por cuanto esta norma violenta el derecho a la identidad biológica previsto en nuestra Carta Magna.
No cabe duda alguna que en otras partes del planeta han avanzado mucho más en esta rama, la casuística ha sido mucha más amplia y diversa lo que ha obligado que la justicia empiece a plantearse los dilemas bioéticos de alta y baja complejidad y proceda a aplicar la ley al caso concreto, dejando de lado la concepción decimonónica del sujeto jurisdiscente consisten en que “el juez es la boca de la ley” para asumir su función creadora de derecho, sobre todo si su labor se desarrolla en un estado social y democrático de derecho. Por esta razón me permito poner en conocimiento de lector una minúscula parte de la jurisprudencia bioética extranjera en la que se deja de manifiesto la labor interminable del jurista en los actuales momentos de la epopeya genética, ejemplo que debemos emular y mejorar porque el derecho no es estático sino dinámico. Sin más preámbulo, revisemos los siguientes fallos:
1. in re A.M.G. s/filiación biológica. Corte Suprema de Justicia de Mendoza. Sala I. 12/05/2005.
Temas: Filiación. Impugnación de la paternidad del marido de la madre. Legitimación del padre biológico.
“En materia de legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad del marido de la madre del menor debe distinguirse cuál es la situación familiar de cada caso concreto y, en consecuencia, si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitimación debe ser negada; entre otras razones, porque esta solución es la que mejor concilia todos los intereses en juego: el superior interés del niño y el derecho del padre biológico a establecer vínculos jurídicos con su hijo.”
2. in re R., R.D. s/guarda de embriones congelados. Sala I de la Cámara de Apelaciones de Buenos Aires. 3/XII/1999.
Temas: Derecho a la vida. Técnicas de reproducción asistida. Ser humano, hombre, persona. Estatuto jurídico de los embriones congelados.
“En suma, lo expuesto permite concluir sin hesitaciones que en nuestro sistema legal el ser humano y todo ser humano es persona, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones; que reviste tal carácter no sólo la persona nacida sino también la persona por nacer; que ello es así desde el momento de su concepción: y que resulta irrelevante que esta última se produzca dentro o fuera del seno materno. Tal persona, así entendida, es titular de derechos esenciales, derivados de la dignidad inherente al ser humano. Ante todo del derecho a la vida, derecho fundamental por excelencia en tanto la vida constituye la condición o presupuesto para el ejercicio de los demás derechos subjetivos, sean personalísimos, familiares, reales o creditorios. Y también del derecho a la integridad física y psíquica, estrechamente ligado al anterior. En esta línea se inscriben -entre otras- la opinión del no menos renombrado genetista Jeromé Lejeune ("La vida humana", ('IAFIC ed., Bs. As., 1982; "¿Qué es el embrión humano", Rialp, Madrid 1993), y en autos los informes producidos por la Academia Nacional de Medicina (fs. 414/17) y la Universidad del Salvador (fs. 440/5); así como el Cuerpo Médico Forense, al dictaminar que "la unión del material genético de ambos progenitores que se produce durante la singamia, marca el inicio de una nueva vida con la potencialidad de generar un ser humano" (fs. 461)……… Y bien, el Tribunal comparte en general los fundamentos en que se sustenta esta interpretación, habida cuenta de su conformidad con nuestro derecho positivo. Al respecto cabe reiterar lo expuesto supra en orden a que en Código Civil el comienzo de la persona acontece con la concepción, buscando con ello su protección a partir de un estado inicial, incipiente, primario, solución reafirmada en las modificaciones introducidas por la ley 23.264 y en la reforma de nuestra Constitución Nacional, con la incorporación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño, esta última con el alcance fijado en la ley ratificatoria 23.849; como también que resulta irrelevante que la concepción acontezca dentro o fuera del seno materno. Ciertamente, la relativa amplitud del término concepción no resuelve con precisión el interrogante en torno al momento del surgimiento del nuevo ser, producido -según lo registran los actuales conocimientos científicos- en el marco de un complejo y dinámico proceso. Pero el mismo Código Civil ofrece un criterio para responder a ese interrogante. Como ya se puntualizó, el art. 51 expresa que "todos los entes que presenten signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". Y aunque es obvio que al incluirse esta norma no se tuvo en miras la situación aquí examinada, sino otras vinculadas a personas ya nacidas y en función de sus rasgos morfológicos o simplemente de antiguas creencias sobre la existencia de monstruos o prodigios (Digesto, Lib. I, Tit. 5, L. 14: Partida 4a, Tit. 23, L.5), ello no obsta a que el criterio subyacente en dicho precepto pueda aplicarse en casos distintos, no previstos entonces. Por el contrario, una interpretación analógica del mismo conduce a esa solución (art. 16, Cód. cit.). Pues, en definitiva, aquel criterio implica tanto como admitir la realidad de la persona ante cualquier "signo característico de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes"; y no parece dudoso que la existencia en el embrión del código genético, determinante de su individualidad y conteniendo las pautas de su ulterior desenvolvimiento, de suerte que en potencia ya está en él -biológicamente- todo el hombre que será en el futuro, representa al menos aquellos signos. Ello con independencia de "cualidades o accidentes", o sea de las determinaciones físicas, psíquicas, sociales y morales que necesariamente lo afectarán durante su posterior desarrollo, hasta la muerte.”
“En original y casi insólito pronunciamiento el juzgado de Primera Instancia en lo Civil N° 56 resolvió que hasta tanto se dicte la legislación específica, toda actividad enderezada a proveer en el campo de la ciencia, la generación de vida humana en cualquiera de sus modalidades, por ejemplo la fecundación asistida, sea puesta en consideración del juez en lo civil, para que, mediante su intervención se autorice el tratamiento y cada una de las etapas que lo conforman, incluyendo el descongelamiento de óvulos fecundados, aun en la hipótesis de implantación en la mujer y con prescindencia de las cláusulas contractuales que la rigieran sobre el particular. La existencia de vida humana, se especificó, y por lo tanto la fecundación in vitro, requiere de un control por las implicancias que la medicina puede tener en la evolución del ser en la etapa embrionaria y dicho control, a cargo de la autoridad pública, puede devenir o de la ley que establece pautas apropiadas para el tratamiento de la fertilización asistida o bien del Órgano Judicial, si el Legislativo no ha dictado la normativa pertinente. El contralor judicial, se aclaró, no significa establecer medidas que pudieran interpretarse como obstructivas al avance de la ciencia, pero tampoco como libradas al arbitrio de cada profesional dispuesto a encarar la tarea, con el solo límite de quedar vinculado, más allá de lo aconsejable, con cuestiones económicas (Juzg. Primera Inst. Civ. N° 56,26-4-95,L.L 1995-D-229). La solución, a nuestro criterio, invade facultades legislativas; la omisión del Congreso, en este caso, no puede ser salvada por el juez desde que implica reglamentar complicados aspectos científicos que requieren de normas generales”. (25)
3. Sentencia SCC-C-133-1994 de la Corte Constitucional de Colombia.
Temas: El origen de la vida, protección jurídica del nasciturus.
“…La vida tiene una historia muy, muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso, el momento de su concepción… se trata de un nuevo ser humano dentro del vientre materno…. La vida que la Constitución Política protege, comienza desde el instante de la gestación, dado que la protección de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condición necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre. Por otra parte, la concepción genera un tercer ser que existencialmente es diferente de la madre, y cuyo desarrollo y perfeccionamiento para adquirir viabilidad de vida independiente, concretada con el nacimiento, no puede quedar al arbitrio de la libre decisión de la embarazada…..En otros términos la Constitución no sólo protege el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el cual determina la existencia de la persona jurídica natural, en los términos de las regulaciones legales, sino el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepción, se desarrolla y perfecciona luego con el feto y adquiere individualidad con el nacimiento.”
4. Sentencia SCC-C-591 de 7 de diciembre de 1995, Corte Constitucional de Colombia.
Temas: Dignidad humana. Concepción. Concebido no nacido.
“…se declara como exequibles los Arts. 90, 91 y 93 del Código Civil Colombiano, porque desconocen el principio de la dignidad humana, al establecer que el principio de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que el ser humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular de los derechos humanos desde el momento mismo de su concepción desconociéndose por tanto los derechos humanos como el derecho a la vida; al establecer una desigualdad de condiciones, sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido; no ampara al bebé probeta pero si al concebido no nacido; porque la legislación sustantiva vigente en Colombia es contraria a los tratados internacionales, debidamente ratificados, que garantizan la vida de todo ser humano.”
5. Sentencia número 116/1999, de fecha 17 de junio de 1999. Tribunal Constitucional de España.
Temas: Técnicas de reproducción humana asistida.
“Ahora bien, tal como hemos recordado en el fundamento anterior, los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el Art. 15 de la Constitución, lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda protección constitucional, pues, «los preceptos constitucionales relativos a los derechos fundamentales y libertades públicas pueden no agotar su contenido en el reconocimiento de los mismos, sino que, más allá de ello, pueden contener exigencias dirigidas al legislador en su labor de continua configuración del ordenamiento jurídico, ya sea en forma de las llamadas garantías institucionales, ya sea en forma de principios rectores de contornos más amplios, ya sea, como en seguida veremos, en forma de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos» (STC 212/1996, fundamento jurídico 3.). Esta es, justamente, la condición constitucional del nasciturus, según se declaró en la STC 53/1985 (fundamento jurídico 7.) y nos recuerda el citado fundamento jurídico 3 de la STC 212/1996, cuya protección implica, con carácter general, para el Estado el cumplimiento de una doble obligación: «la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como garantía última, las normas penales». Este es, en consecuencia, el marco constitucional desde el que procede enjuiciar los preceptos anteriormente enumerados, y a los que los recurrentes imputan la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental a la vida (Art. 15 C.E.). Nadie existe sólo para sí, como tampoco por sí solo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o no.... La vida es una respiración incesante; aspiración, espiración, esto es tan exacto como la vida física, en la intelectual. Existir para otro, con reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer, los padres existen para los hijos; y éstos para aquellos”.
Notas bibliográficas.
1. La Revista “NATURE”, en el año 1997, publicó los resultados del proceso de clonación de la oveja Dolly bajo el título “Viable Offspring Derived from Fetal and Adult Mammalian Cells”.
2. Francisco Ansón. “SE FABRICAN HOMBRES”. Ediciones RIALP S.A., 1988.
3. Edward Yoxen. “THE GEN BUSSINES”. Sciences in Society Series (R. M. Young, editor). Primera Edición. 1983. Pan Books. Estados Unidos.
4. Ernesto Sábato. Un pequeño fragmento de “ANTES DEL FIN”. Espasa – Calpe / Seix Barrial, 1998, Buenos Aires, capítulo II.
5. Yolanda Gómez Sánchez. “EL DERECHO A LA REPRODUCCIÓN HUMANA”. Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. Primera Edición. 1994. Madrid, España.
6. Ricardo Rabinovich – Berkman. “RECORRIENDO LA HISTORIA DEL DERECHO”. Editora Jurídica Cevallos, Segunda Edición, 2006. Quito.
7. Francisco Vieira Lima Neto. “BIOÉTICA E BIODIRIETO, GRUPO DE PESQUISA E ESTUDOS DE BIOÉTICA E BIODIREITO”. Departamento de Direito, Universida de Federal Do Espírito Santo (UFES).
8. Manuel Albadalejo, en el prólogo a la obra “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICA” de la Dra. Mª Dolores Vila-Coro. Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
9. Maria Dolores Vila-Coro. “INTRODUCCIÓN A LA BIOJURÍDICA” Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, U.C.M., Madrid, 1995.
10. Enrique Varsi Rospigliosi. “DERECHO GENÉTICO: PRINCIPIOS GENERALES”. Tercera Edición, Lima, Editorial San Marcos, 1998.
11. El término “Bioderecho” apareció por primera vez en la obra “DE LA BIOÉTICA AL BIODERECHO” cuyo director fue Claire Nierinnck publicada en Paris, en 1994.
12. Graciela Messina de Estrella Gutiérrez. “BIODERECHO”. Abeledo – Perrot. Buenos Aires 1998. En el prólogo de esta obra, Atilio Aníbal Alterini utiliza la expresión anotada para referirse a los científicos.
13. En el ano 1998 Bill Clinton se refirió así a los científicos ante la eminente clonación de seres humanos, razón por la cual suspendió la ayuda económica a los organismos que efectuaban investigaciones genómicas tendientes a conseguir la clonación de hombres.
14. Juliana González. “BIOÉTICA Y DERECHO. FUNDAMENTOS Y PROBLEMAS ACTUALES”. Instituto Tecnológico Autónomo de México. 1999.
15. Dolores Loyarte y Adriana Rotonda. “PROCREACIÓN HUMANA ARTIFICIAL: UN DESAFIÓ BIOÉTICO”. Ediciones Depalma. Primera Edición. 1995. Buenos Aires, Argentina.
16. Gonzalo Figueroa Yánez. “DERECHO CIVIL DE LA PERSONA. DEL GENOMA AL NACIMIENTO”. Editorial Jurídica de Chile. Primera Edición 2001.
17. Citado según GV Taud, “THE MARKET OF BODILY PARTS: A RESPONSE TO RUTH CHADWICK”, en Journal of Applied Philosophy, vol. 8, número 1, 1994.
18. Ricardo Rabinovich – Berkman. Revista “PERSONA”. “EL REGRESO
DEL CURATOR VENTRIS.” Versión digital.
19. Este es el término utilizado por Ricardo Rabinovich – Berkman.
20. Ricardo Rabinovich – Berckman se plantea esta inquietud en su revista electrónica “PERSONA”. Parecería ser que la respuesta el día de hoy sigue siendo negativa.
21. J. Hervada y J. Zumaquero. “TEXTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS”. Segunda Edición, 1776 -1976, Pamplona, Eunsa, 1992.
22. Herman Nys. “INVESTIGACIÓN CON EMBRIONES”, en “BIOTECNOLOGÍA Y DERECHO. PERSPECTIVAS EN DERECHO COMPARADO”. Publicaciones de la Cátedra de Derecho y Genoma Humano y Editorial Comares. Bilbao – Granada. 1998.
23. Para mayor estudio de las hibridaciones se pueden consultar el libro de Francisco Ansón antes citado en donde trae vasta información sobre experimentos de hibridación hombre animal.
24. Herman Nys. Ob. Cit. pp. 259.
25. Revista de Derecho privado y comunitario, No.11, Argentina, Ed. Rubinzal Culzoni, p.349.
INTERVENCIONES CORPORALES Y EXÁMENES DE ADN EN EL DERECHO PENAL COMPARADO.
En un sentido amplio y bajo la denominación genérica de “intervenciones corporales” están comprendidas las actuaciones tanto de la “Administración como el Poder Judicial quienes se ven obligados con cierta frecuencia a practicar diversas diligencias que tienen por objeto el examen (superficial o en profundidad) del cuerpo humano de una persona viva.” Cuando mencionamos las actuaciones de la administración, nos estamos refiriendo a lo que el maestro Luigi Ferrajoli en su obra “Derecho y Razón” denomina “derecho penal y procesal administrativo” el cual es en buena parte competencia de la policía pero también en parte de la magistratura. Estas diligencias comprenden las investigaciones penitenciarias, los cacheos policiales, las diligencias probatorias ordenadas dentro de procesos penales y los análisis de sangre para determinar la paternidad en los juicios de alimentos, según lo faculta el numeral 2 del Art. 131 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Las intervenciones corporales de investigación, pericia o pesquisa, tienen como denominador común el hecho de que se las efectúa sobre un ser humano, considerado desde el punto de vista objetivo, es decir sobre la materialidad del ser humano que aún sigue vivo, con esto no queremos decir que el aspecto subjetivo, que lo hace titular de derechos, quede menoscabado, por el contrario, es este aspecto uno de los pilares fundamentales que debe ser tomado muy en cuenta porque muchas de las intervenciones corporales violentan derechos fundamentales del ser humano como son el derecho a la intimidad y a la integridad previstos en nuestra Carta Magna.
Clases de intervenciones corporales.
Sobre este importante tema de estudio, el Tribunal Constitucional de España en sentencia 207/1996 hizo un análisis minucioso de estas intervenciones manifestando que las mismas se clasifican en:
A) Inspecciones o Registros Corporales. Se caracterizan por el derecho fundamental que puede verse afectado por su práctica: “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad”. Dentro de ellas pueden establecerse diversos apartados, según la finalidad perseguida en cada caso:
1.- La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.
2.- La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.
3.- El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
B) Intervenciones Corporales en stricto sensu.- En ellas el derecho fundamental que se verá afectado por regla general será la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo a su apariencia externa. Pueden consistir en:
1.- Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.
2.- Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.
Estas a su vez se subdividen en dos tipos, según el grado de sacrificio que imponen al derecho a la integridad física:
* Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre).
* Graves, en caso contrario, como ejemplos las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo, siguiendo los ejemplos dados por el fallo antes aludido.
Derecho comparado.
Al respecto del tema que estamos abordando es de mucha importancia revisar, al menos, varias disposiciones legales que permiten efectuar exámenes de DNA, de forma voluntaria o compulsiva, así tenemos:
El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano establece en su Art. 82 que “Para la obtención de muestras de fluidos corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento expreso, o del requerimiento del juez para que las proporcione, sin que pueda ser físicamente constreñida. Este requerimiento judicial procederá, a pedido del Fiscal, solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infracción, tales elementos de prueba fueren indispensables para evitar la incriminación de un inocente o la impunidad del delito.”
En el Derecho Alemán: El & 81 a) de la Ley Procesal Alemana (StPO) establece que: “Podrá ordenarse la investigación corporal del inculpado para la constatación de los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad, serán admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que serán tomadas por un médico según las reglas del saber médico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud. La ordenación corresponderá al Juez, también a la Fiscalía y a sus ayudantes cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el éxito de la investigación.” El literal c) de este & 81, dispone, en relación con terceras personas distintas del inculpado, que “si se encuentra en su cuerpo una huella determinada o la consecuencia de un hecho punible» podrá acordarse, también, esta intervención corporal en los mismos términos señalados anteriormente, incluso sin el consentimiento de estas personas.
En el Derecho Italiano: El Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, dispone en el Art. 244 que: “La inspección de personas, lugares o cosas, se acordará mediante decreto motivado cuando sea necesario averiguar las huellas y los demás efectos materiales del delito.” El Art. 245 ibídem nos dice que: “antes de proceder a la inspección personal, el interesado será advertido de la facultad que tiene de ser asistido por persona de su confianza, siempre que ésta pueda localizarse sin demora y fuera idónea..La inspección se efectuará con respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspección. La inspección podrá efectuarse por un médico; en este caso la autoridad judicial podrá abstenerse de asistir a las operaciones.”
En el Derecho Portugués: El Código Procesal Penal Portugués establece en su Art. 171 el examen de personas para inspeccionar los vestigios que hubiera podido dejar el delito y todos los indicios relativos al modo y lugar en que se cometió, añadiendo a continuación en el Art. 172, que “si alguien pretende eximirse o impedir cualquier examen debido...podrá ser compelido por decisión de la autoridad judicial competente.”
En el Derecho Español: El Art. 326, párrafo tercero, dispone que “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.” Y a continuación el Art. 363, párrafo segundo, determina: “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Clases de intervenciones corporales.
Sobre este importante tema de estudio, el Tribunal Constitucional de España en sentencia 207/1996 hizo un análisis minucioso de estas intervenciones manifestando que las mismas se clasifican en:
A) Inspecciones o Registros Corporales. Se caracterizan por el derecho fundamental que puede verse afectado por su práctica: “en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad”. Dentro de ellas pueden establecerse diversos apartados, según la finalidad perseguida en cada caso:
1.- La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.
2.- La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.
3.- El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.
B) Intervenciones Corporales en stricto sensu.- En ellas el derecho fundamental que se verá afectado por regla general será la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea mínima o afecte tan solo a su apariencia externa. Pueden consistir en:
1.- Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.
2.- Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.
Estas a su vez se subdividen en dos tipos, según el grado de sacrificio que imponen al derecho a la integridad física:
* Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes no puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre).
* Graves, en caso contrario, como ejemplos las punciones lumbares o la extracción de líquido cefalorraquídeo, siguiendo los ejemplos dados por el fallo antes aludido.
Derecho comparado.
Al respecto del tema que estamos abordando es de mucha importancia revisar, al menos, varias disposiciones legales que permiten efectuar exámenes de DNA, de forma voluntaria o compulsiva, así tenemos:
El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano establece en su Art. 82 que “Para la obtención de muestras de fluidos corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento expreso, o del requerimiento del juez para que las proporcione, sin que pueda ser físicamente constreñida. Este requerimiento judicial procederá, a pedido del Fiscal, solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infracción, tales elementos de prueba fueren indispensables para evitar la incriminación de un inocente o la impunidad del delito.”
En el Derecho Alemán: El & 81 a) de la Ley Procesal Alemana (StPO) establece que: “Podrá ordenarse la investigación corporal del inculpado para la constatación de los hechos que fueran de importancia para el proceso. Con esta finalidad, serán admisibles extracciones de sangre y otras injerencias corporales, que serán tomadas por un médico según las reglas del saber médico, sin consentimiento del inculpado, cuando no se temiera ninguna desventaja para su salud. La ordenación corresponderá al Juez, también a la Fiscalía y a sus ayudantes cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el éxito de la investigación.” El literal c) de este & 81, dispone, en relación con terceras personas distintas del inculpado, que “si se encuentra en su cuerpo una huella determinada o la consecuencia de un hecho punible» podrá acordarse, también, esta intervención corporal en los mismos términos señalados anteriormente, incluso sin el consentimiento de estas personas.
En el Derecho Italiano: El Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, dispone en el Art. 244 que: “La inspección de personas, lugares o cosas, se acordará mediante decreto motivado cuando sea necesario averiguar las huellas y los demás efectos materiales del delito.” El Art. 245 ibídem nos dice que: “antes de proceder a la inspección personal, el interesado será advertido de la facultad que tiene de ser asistido por persona de su confianza, siempre que ésta pueda localizarse sin demora y fuera idónea..La inspección se efectuará con respeto a la dignidad y, en la medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspección. La inspección podrá efectuarse por un médico; en este caso la autoridad judicial podrá abstenerse de asistir a las operaciones.”
En el Derecho Portugués: El Código Procesal Penal Portugués establece en su Art. 171 el examen de personas para inspeccionar los vestigios que hubiera podido dejar el delito y todos los indicios relativos al modo y lugar en que se cometió, añadiendo a continuación en el Art. 172, que “si alguien pretende eximirse o impedir cualquier examen debido...podrá ser compelido por decisión de la autoridad judicial competente.”
En el Derecho Español: El Art. 326, párrafo tercero, dispone que “Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282.” Y a continuación el Art. 363, párrafo segundo, determina: “Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
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