LA GARANTÍA DEL DOBLE CONFORME Y EL RECURSO DE CASACION EN MATERIA PENAL.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Nuestro Código de Procedimiento Penal mantiene el estilo tradicional de casación cuando prevé que este recurso única y exclusivamente procede cuando en la sentencia dictada por el Tribunal de Garantías Penales exista violación de la ley , con ello su alcance se limita exclusivamente a las cuestiones de derecho sin tomar en cuenta la quaestio facti. Esta limitación de este medio impugnatorio se explica, según palabras de Daniel Pastor, por “(a) el fin político de asegurar la unidad del derecho objetivo; (b) a través de una interpretación de la ley, final y suprema, que asegure la uniformidad de la jurisprudencia; (c) garantizando así, accesoriamente, la igualdad; (d) respetando la decisión soberana del jurado sobre los hechos; (e) y las limitaciones impuestas por los principios de oralidad, inmediación y concentración del juicio penal; (f) para lograr así, también, una mejor carga de tareas de los tribunales superiores encargados del recurso. Si al cumplir con todas estas exigencias se puede, además, eliminar resoluciones judiciales incorrectas, ello es procedente Pero en la dogmática tradicional de la casación penal ello es procedente si –y sólo si- esa eliminación esta al servicio de aquellas exigencias.”
Estos fines, configuardores de la casación que se ha dado en llamar tradicional, se explica por el origen histórico de dicho recurso cuyos aparecimiento se lo encuentra en la querella nullitatis tendiente a eliminar el vitium iuris, pasando por el Conseil des parties de la Francia del ancien régime, que nació como Garde du corps des lois (creado con función nomofiláctica) y, posteriormente, con la Revolución Francesa, el Conseil des parties se transforma en Tribunal de cassation el cual, en 1803 tomo el nombre Cour de Cassation ampliando su competencia no solo “a las contravenciones del texto de la ley, (sino) también a la interpretación errónea y a la falsa aplicación de la ley hasta llegar a todos los vitia iuris in judicando” .
“Así pues la preeminencia de los fines políticos del instituto ha sido históricamente y es todavía, para el estilo tradicional del recurso de casación, la razón que justifica la limitación de sus motivos de reprobación a los vitia juris. Se trata de una idea autoritaria, fundada más en el control de los funcionarios subalternos que en la protección de los derechos individuales, que ha persistido a los principios ilustrados impuestos por el Estado constitucional de derecho nacido con la Revolución Francesa. Ya en los orígenes de la limitación es identificable el único anhelo de su institución, esto es, que un monarca absoluto (por caso el emperador romano, el rey –o el emperador- de Francia o el Kaiser prusiano) pudiera contar con un medio para asegurar la efectividad de las normas por él dictadas frente a los desafíos de los encargados de aplicarlas, especialmente en relación con regiones subordinadas o sometidas a un poder central.”
EL CONTROL DE LA MOTIVACIÓN EN CASACIÓN.
Ricardo Rivero Ortega señala que la motivación y la casación son dos técnicas de control de las decisiones judiciales puede inducir mejoras saludables en la tutela judicial efectiva, la igualdad en la aplicación judicial de la ley y la seguridad jurídicas que son los valores constitucionales que más dañados pueden verse por una actuación judicial ilegal.
Para Fernando Díaz Cantón “El contexto de la motivación puede ser distinto al contexto del proceso, y la mejor prueba de ello es que el juez de casación accede al proceso a través del filtro no controlado del juez de mérito. En estos casos, entonces, el juez de casación se erige en controlador del texto, no del juicio, pronunciándose sobre la lógica de la sentencia, no sobre la lógica del proceso. Si bien lo que se pretendía con ello era sustraerle a la casación el juicio de mérito, se corre el riesgo de que se le sustraiga al proceso su objetivo de verdad, o, más propiamente, de verdad de la hipótesis acusatoria como condición de la condena penal. Como dice Iacoviello, la terapia parece más peligrosa que la enfermedad, puesto que al crearse una fractura entre sentencia y proceso, se produce una fractura entre persuasividad y sustento genuino de la motivación: la motivación degenera así en un discurso autorreferencial, desvinculado de la determinación de los hechos. La tergiversación, como hasta ahora se la ha entendido, es siempre un juicio que surge de la confrontación entre el texto de la sentencia y la prueba recibida en el proceso. El juez desnaturaliza un hecho cuando afirma en la motivación la existencia de un hecho pacíficamente excluido de los actos, o niega la existencia de un hecho pacíficamente existente en los actos. Es, como se puede ver, el reflejo de la sentencia en los actos el único modo de comprobar y tornar visible una tergiversación. Supóngase el caso de que la sentencia diga que “la pericia de autopsia concluyó que X murió a consecuencia de un shock hemorrágico” y el recurrente impugne esa afirmación. Para comprobar la tergiversación, el juez deberá, además del texto de la motivación, tomar en cuenta el texto de la pericia. Esto, desde luego, siempre que ese acto procesal tenga existencia visible por hallarse documentado, dado que si el acto procesal fue producido en la audiencia del juicio oral, no existe otro modo de comprobar la tergiversación que con la reproducción probatoria.” Continua diciendo el referido autor que “En la doctrina italiana se acepta la casación por tergiversación de la prueba (travisamento della prova) a condición de que el contenido del acto probatorio sea claro e incontrovertido entre las partes, puesto que donde hay controversia no puede haber tergiversación (in claris non fit interpretatio). De este modo el control de legitimidad sobre la tergiversación no comporta riesgos de deslizamiento en el juicio de mérito, porque donde existe controversia sobre la interpretación de la prueba no puede existir tergiversación. Prescindo aquí del análisis de la distinción entre “tergiversación del hecho” y “tergiversación de la prueba”, que realiza Iacoviello, en un esfuerzo más por distinguir lo que puede examinar o no el juez de casación, tan artificial y dificultoso como los demás, y tributario, inconscientemente, del tabú de la necesidad de evitar, en palabras del propio Iacoviello, la “profanación del templo de los hechos”. Esta aceptación de la doctrina es, como se puede ver, anterior a la reforma del apartado e) del art. 606 del Código de Procedimiento Penal italiano, donde además de la “ausencia o manifiesta ilogicidad de la motivación cuando el vicio resulte del texto del decisorio impugnado” se ha agregado muy recientemente la frase “o bien de otros actos del proceso específicamente indicados en los motivos de gravamen.”
Por su parte Bacigalupo manifiesta a este respecto que “La cuestión central, por lo tanto, que presenta la sentencia como norma individual es la de la concreción de la norma legal (general) en el fallo (norma individual). De esta manera el fallo resulta ser la solución de un conflicto social a partir de normas legales generales.- Este proceso de concreción se manifiesta en la motivación y tiene dos ámbitos bien definidos: la determinación de los hechos y la inferencia del normas: inclusive la determinación de los hechos en un sistema de apreciación de la prueba en conciencia (p. ej., art. 741 LECr) depende de la aplicación de principios jurídicos vinculantes, pues, de acuerdo con el art. 9.3 CE, "la Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”
EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORME.
En nuestro país está establecido el principio de la doble conforme por efecto de haber reconocido, a los instrumentos internacionales de derechos humanos rango de normas constitucionales y por lo tanto son parte de nuestro ordenamiento jurídico . Entre estos instrumentos tenemos la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que regula garantías judiciales, tales como la de recurrir ante juez o tribunal superior (Artículo 8 inciso h apartado 2 dedicado a las garantías judiciales, contiene, respecto de las personas inculpadas criminalmente, el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior") y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 14 inciso 5to prevé el derecho de quien ha sido declarado culpable de delito "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley").
Se puede definir a este principio, el de la doble conforme, como “el derecho del condenado a recurrir del fallo y de la pena: lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado…. En sintética expresión, se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio”.
Para ejemplificar un poco pongamos un ejemplo de cómo debe operar la doble conforme:
1.- un tribunal de garantías penales que absuelve al procesado;
2.- un fiscal que recurre el fallo absolutorio;
3.- un tribunal superior (por ejemplo casación) que acepta el recurso del fiscal y que condena al procesado.
En este caso no existe doble conforme porque el procesado solo tiene una condena y no dos; la doble conforme implica que “el Estado me tiene que decir que yo soy culpable en dos ocasiones consecutivas, por medio de dos órganos judiciales distintos”, y como eso no ha ocurrido en el ejemplo propuesto, entonces el principio de la doble conforme no existe y por lo mismo se vulnera expresas disposiciones de los instrumentos internacionales antes vistas, lo cual produce, como no puede ser de otra manera, una responsabilidad del Estado al no adecuar su sistema recursivo dentro de los límite mínimos requeridos para la efectiva vigencia de los derechos humanos.
Este problema podría resolverse, según el profesor Ezequiel Mallarino , eliminando de nuestro sistema recursivo, la posibilidad de que el fiscal o el acusador particular puedan recurrir la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal de Garantías Penales; y, evitando que la sentencia condenatoria pueda modificarse en perjuicio del procesado (non reformateo in prius), es decir que el Estado sólo tiene una bala, una oportunidad para condenar al procesado.
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
En el Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica (Sentencia de 2 de julio de 2004) la CIDH ha manifestado que el recurso de casación limitado es una violación a las normas de la Convención, así lo determinó en varios párrafos de la sentencia que nos permitimos transcribirla:
“157. El artículo 8.2.h. de la Convención Americana dispone que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
158. La Corte considera que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona.
159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso.
Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
161. De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.
164. La posibilidad de “recurrir del fallo” debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho.
165. Independientemente de la denominación que se le de al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida.
166. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos concluyó
[…] que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación […], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena, en violación del párrafo 5 del artículo 14 del Pacto.”
En definitiva podemos decir que un recurso que ataque una sentencia penal condenatoria, debe ser amplio, o sea debe permitir el estudio de todas las cuestiones que merezcan revisión para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso sean ellas sobre el análisis de la prueba, de los hechos, o relacionadas con errores en la aplicación u observancia del derecho procesal o de fondo.
Por otra parte es necesario revisar un caso importante de la jurisprudencia argentina, al que se le conoce como el Fallo Casal. El Fallo Casal , con respecto a la doble conforme ha dicho lo siguiente: “Si se entendiese de este modo el texto del inc. 2º del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación, sin forzar en nada su letra y sin apelar a una supuesta jurisprudencia progresiva, aun dentro del más puro método exegético y siguiendo nuestra tradición jurisprudencial de acompasamiento a los tiempos del legislador, resultaría que la interpretación restrictiva del alcance de la materia de casación, con la consiguiente exclusión de las llamadas cuestiones de hecho y prueba, no sólo resultaría contraria a la ley constitucional sino a la propia ley procesal. No puede imponerse una interpretación restrictiva, basada sólo en el nomen juris del recurso y asignándole la limitación que lo teñía en su versión napoleónica, pasando por sobre la letra expresa de la ley argentina y negando un requisito exigido también expresamente por la Constitución Nacional y por sobre la evolución que el propio recurso ha tenido en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada....cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de derecho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, Arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos".-
JURISPRUDENCIA ECUATORIANA.
Por lo general nuestro Tribual de Casación ha manifestado en muchas de sus resoluciones que “La casación es un recurso extraordinario que procede únicamente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley; ya por contravenir expresamente a su texto, ya por haberse hecho una falsa aplicación de ella o por haberla interpretado erróneamente, y en el caso presente, dejamos constancia de que las pruebas fueron valoradas y examinadas por el Tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crítica en cumplimiento de lo que dispone el Art. 86 del Código Adjetivo Penal. La motivación de la sentencia para ser correcta, debe referirse al hecho y al derecho, valorando las pruebas y suministrando las condiciones a que arribe el Tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y de las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan. El Juez debe consignar las razones que lo llevan a tener por acreditados o no o históricamente ciertos o falsos los hechos que constituyen los elementos materiales del delito, enunciando las pruebas de que se sirve en cada caso y expresando la valoración que haga de ellas, es decir, la apreciación sobre si lo conducen relativamente al supuesto de hecho investigado, a una conclusión afirmativa o negativa; para ser motivada en los hechos la sentencia debe suministrar las pruebas en que se fundan las conclusiones fácticas, esto es demostrarlos; para que sea fundada en derecho, la sentencia debe explicar los hechos objeto de la adecuación típica, esto es describirlos. Otra exigencia para que la motivación sea legítima es que debe basarse en prueba válidamente introducida en el debate o etapa del juicio, esta es una consecuencia del principio de verdad real y del de inmediación que es su derivado, el cual supone la oralidad, publicidad y contradicción. Por vía del recurso de casación no se puede provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, queda excluido de la casación todo lo que se refiera a la valoración de los elementos de prueba y a la determinación de los hechos pues la casación no es una segunda instancia, y no está en el ámbito de su competencia revalorizar la prueba ni juzgar los motivos que formaron la convicción de acuerdo con las reglas de la sana crítica.”
No obstante aquello ya aparecen fallos de nuestra Corte Nacional de Justicia que amplia el ámbito de casación penal hasta la revisión de los hechos cuando la motivación ha sido deficiente, siguiendo así el esquema italiano de casación, y ha declarado por ello que:
“Si es controlable en casación el grado de convencimiento que expresa el juez. La sentencia debe basarse en la certeza, es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera, lo cual evidentemente no sucede en el fallo dictado por el Tribunal Primero de lo Penal del Guayas. Si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, esta si controla el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento. El Tribunal de casación realiza bajo este aspecto un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley, a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana crítica en la motivación de la sentencia, verificando si en su fundamentación se han observado las reglas de la lógica, del razonamiento y de la experiencia o conocimiento. La garantía de la motivación consiste, que mientras por un lado se deja al juez libertad de apreciación, queda en cambio obligado a correlacionar lógicamente los argumentos, evitando de esta forma la arbitrariedad.”
En conclusión podemos ver que, tal como lo diría el Profesor Mallarino, con la misma disposición antes invocada, esto es con el Artículo 349 del Código de Procedimiento Penal reformado, el casacionista puede revisar no solamente el derecho sino también la quaestio facti, es decir puede no aceptar una sentencia cuando la reconstrucción de los hechos sea deficiente porque esta deficiencia afecta la motivación adecuada y la logicidad de la sentencia. Con ello obtenemos que los tradicionales fines de la casación ya no sean los que deban prevalecer sino aquellos que permitan al procesado, que también es un ser humano, disponer de un recurso amplio que garantice su derecho a la defensa.
