martes, 28 de junio de 2011
miércoles, 22 de junio de 2011
EL DILEMA DEL PROCESADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
EL DILEMA DEL PROCESADO EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Profesor de Pregrado y Posgrado de la
Universidad Tecnológica Indoamérica en la cátedra de
Resolución Alternativa de Conflictos.
Mediador del Centro de Mediación del
Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha
montecrhisto@gmail.com
La aplicación de los denominados “innovadores modelos de gestión” de los conflictos penales ha puesto nuevamente en discusión los puntos de inflexión del sistema de negociación de la pena y de la culpabilidad en nuestro país, por cuanto los mismos traen consigo instituciones propias de la época inquisitiva en donde la forma de construir la verdad procesal no era la más racional ni tampoco la más respetuosa de los derechos del ser humano sometido al aparato coercitivo estatal. Así lo demuestra Michael Foucault en su obra “Vigilar y castigar”, donde pone de relieve no solo las miserias del proceso inquisitivo y la creación del derecho penal como un derecho de protección de clases, sino también que deja en claro que una de las grandes construcciones teóricas de la época medieval fue la de las “infracciones.”
La expropiación del conflicto por parte del estado, siguiendo la teoría del maestro argentino Zaffaroni, teoría que es compartida por Binder y por Iñaki Anitua, explica en adecuada forma como la línea de solución de los conflictos (horizontal en su origen) fue modificada drásticamente hasta el punto mismo de ser totalmente verticalizada, siendo consecuencia de aquello que la infracción a un individuo ya no era más la infracción a su par sino que esta constituye una infracción al monarca. A este andamiaje se sumó, desde 1215, la inquisición como un mecanismo epistemológico para descubrir la verdad, basado en la confesión (por esa era llamada la regina probarum), puesto que la única forma de obtener la verdad verdadera era a través de aquella. La forma de obtener tal confesión era mediante lo que Langbein denomina la “ley de la tortura”, es decir en pocas palabras mediante un procedimiento coercitivo.
Ahora bien, las posibilidades de negociación con la fiscalía previstas en nuestro rito penal, también constituyen, aunque se afirme lo contrario, un mecanismo coercitivo: el procesado para conseguir una pena reducida debe admitir “el hecho fáctico que se le atribuye” si quiere acogerse al procedimiento abreviado. A cambio de esta conducta del procesado es que se puede acordar con el fiscal “la pena que propondrán al tribunal de garantías penales.”. A este respecto vale la pena anotar la definición de procedimiento abreviado dada por el Consejo Consultivo de la Función Judicial, quien manifiesta en su Política No. 001 denominada “Aplicación de salidas alternativas al conflicto penal”, que “El procedimiento abreviado es una alternativa al juicio penal ordinario, el cual supone un acuerdo entre el procesado y el fiscal, en virtud de que el primero admite el hecho fáctico que se le atribuye y consiente en someterse a este procedimiento y, el segundo, solicita la imposición de una pena conforme a lo dispuesto en los artículo 369 y 370 del Código de Procedimiento Penal”.
Esta definición trae consigo varios elementos que debe ser revisados aunque sea de forme breve: cuando se menciona que el procedimiento abreviado es una “alternativa al juicio penal ordinario” estamos dejando de lado el resguardo constitucional de un proceso adjudicatario de culpabilidad y adoptamos, en cambio, el proceso consensual de culpabilidad. Dicho en otros términos, es más fácil que la culpabilidad del procesado sea conseguida por su “admisión” o mejor dicho por su confesión, que dicha culpabilidad sea declarada en el juicio correspondiente. Y esto se lo consigue a través de la negociación de la pena. Desde otra perspectiva el término “alternativa” da la idea de que uno puede escoger libremente entre varias opciones, no obstante aquello la forma como se encuentra configurado el procedimiento abreviado, desde el punto de vista material, impide que se pueda hablar de esa alternativa: la posibilidad de negociar la pena es en verdad una oferta realizada por el estado de forma coercitiva que le permite “ahorrar” los costes económicos del proceso penal a costa de los derechos y garantías del procesado.
A continuación se menciona en la referida Política No. 001 que el procedimiento abreviado supone un “acuerdo entre el procesado y el fiscal”. El término “acuerdo” nos remite a la definición del contrato prevista en nuestro Código Civil, definición que se confunde a su vez con la de “convención”. Parecía ser entonces que lo que en verdad ocurre dentro del proceso abreviado es un contrato – convención en el cual las partes se comprometen a una prestación. En la teoría de las obligaciones se menciona insistentemente que debe haber un equilibrio entre las partes contratantes, pero, en el caso del “acuero” entre el procesado y el fiscal, podemos hablar de igualdad material?. La respuesta es por supuesto negativa: no se puede hablar de igualdad cuando la persecución penal está encabezada por la fiscalía y secundada por una infinidad de agencias del estado que consolidan el desequilibrio, a ellas debe sumarse las medidas cautelares del procedimiento penal. Por ello mismo es que pueden existir cláusulas “exorbitantes” en el referido acuerdo las cuales por su puesto no perjudicarán sino al procesado. Pero adicionalmente a ello, la idea de un acuerdo entre procesado y fiscal, cuando existe de por medio una admisión de cuestiones fácticas por parte del primero y mayor benevolencia en cuanto a la pena, por parte del segundo, no parecer ser el mecanismo lo suficientemente óptimo para permitir que la autonomía de la voluntad, la autodeterminación y la libertad contractual del procesado se encuentren inmaculados. Adicionalmente, si el procesado está sometido a una medida cautelar, como la prisión preventiva, no podría jamás hablarse de ese “acuerdo”. Para concluir con esta breve observación debemos destacar que el procedimiento penal es coercitivo por su naturaleza y esa coerción es parte del ius puniendi estatal.
El procesado debe “admit(ir) el hecho factico que se le atribuye”. En el plea bargainig del sistema anglosajón existen varias posibilidades de negociar: una primera opción es SOBRE LOS CARGOS (cuando existen varios cargos se desestima alguno o algunos de ellos y a cambio el imputado se declara culpable en otro; cuando existe un solo cargo se desestima la imputación del delito más grave pero se debe declarar culpable del delito menor); SOBRE LOS HECHOS (se seleccionan los hechos que se tiene por acreditados a cambio de la declaración de culpabilidad); se puede admitir la pena pero no la culpabilidad (declaración NOLO CONTENDERE), o también el imputado acepta la pena aunque es inocente en verdad (declaración ALFORD); se puede negociar sobre LOS CARGOS Y LOS HECHOS y la pena es fijada por el tribunal; se puede negociar LA CONDENA (menos condena por declaración de culpabilidad); y, se puede negociar los HABEAS BARGAINIG (el imputado intercambia sus habeas rights o derecho de recurrir a la detención ilícita por menor pena). En nuestro sistema, que en verdad no es sino el “trasplante” del plea-bargainig del modelo anglosajón, la admisión de los hechos no debería necesariamente determinar la admisión de la culpabilidad porque eso implicaría recurrir a la confesión del procesado. La admisión del hecho fáctico puede determinar que se trate materialmente de una confesión que rompería el resguardo constitucional del NEMO TENETUR SE IPSE ACCUSARE. Aunque se diga lo contrario, el “fraude de etiquetas” no debe ocultar que la valoración jurídica que se realiza de esa admisión es como la que se efectúa una verdadera confesión tal como lo señala el maestro Alberto Bobino. Desde otro punto de vista ha de tomarse en cuenta la forma coercitiva como se realiza esa admisión, vale decir que lo criticable desde la norma constitucional viene a constituir no solo la ruptura del resguardo en cuestión sino también la posibilidad de obtener menor pena: “…lo cierto es que, como veremos, esta ‘voluntariedad’ es producto de la puesta en funcionamiento, por parte de los agentes estatales de la persecución penal, de un mecanismo que les permite salir a la búsqueda de esa confesión. En otras palabras, no es el acusado el que viene a reconocer su falta sin que nadie lo invite a ello, sino el Estado el que sale a buscar ese reconocimiento por medio de una oferta.” Otro asunto que merece ser aunque sea enunciado es que ocurre si una vez admitidos los hechos fácticos que se le imputan al procesado, el tribunal de garantías penales decide devolver el expediente al juez de garantías penales por cuanto se ha verificado que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del procedimiento abreviado? La “admisión” realizada por el procesado tiene validez jurídica?
Cuando el procesado “consient(a) en someterse en ese procedimiento” se deja en claro, por una parte, que la presunción de inocencia como garantía constitucional no ha sido lo suficientemente eficaz puesto que cuando se acuerda una culpabilidad “…los representantes del estado no tuvieron la capacidad, el tiempo o el interés de ratificar o no el estado de inocencia que ostenta toda persona.”; y, por otra, que la coerción del estado ha sido lo suficientemente grave como para incidir negativamente en la voluntad del procesado. Bruzzone a este respecto indica que para compensar lo coactivo de la situación del procesado se debe cumplir con varios requisitos: a.- El procesado debe gozar de libertad; b.- El procesado debe tener autodeterminación; c.- El procesado debe tener un abogado defensor capaz de llevar adelante su defensa; c.- La conformidad debe ser efectuada en un lugar adecuado luego de la explicación realizada por su defensor del alcance y los todos los efectos de la “confesión”.
Estas apreciaciones nos permiten concluir que el procesado se encuentra en un dilema: “se queda sentado a la espera de que pueda o no confirmarse la presunción de su inocencia, con los riesgos que ello implica, en el medio de un sistema coercitivo por naturaleza, o acepta una de esas reglas coercitivas y decide resolver el conflicto de la manera más rápida y más económica que encuentra posible.”
jueves, 16 de junio de 2011
“LA APLICACIÓN DE SALIDAS ALTERNATIVAS AL CONFLICTO PENAL”
“LA APLICACIÓN DE SALIDAS ALTERNATIVAS AL CONFLICTO PENAL”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Profesor de Pregrado y Posgrado de la
Universidad Tecnológica Indoamérica en la cátedra de
Resolución Alternativa de Conflictos.
Mediador del Centro de Mediación del
Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha
montecrhisto@gmail.com
El Consejo Consultivo de la Función Judicial ha dictado dos políticas tendientes “a mejorar y agilitar las actuaciones de los operadores de justicia en el ámbito de aplicación del procedimiento penal, incorporando INNOVADORES MODELOS DE GESTIÓN”[1] del conflicto penal. La primera de ellas se ha denominado como Política número 001 “Aplicación de salidas alternativas al conflicto penal”, la otra es la Política número 002 “Tratamiento de los casos de flagrancia”. Nosotros nos ocuparemos, aunque de forma breve, solo de varias cuestiones primordiales de la primera política nombrada.
Una primera cuestión es la referente a aquello que se ha denominado los “innovadores modelos de gestión”. En verdad la posibilidad de negociación del conflicto penal no es nueva como parece. Si revisamos la historia del plea-bargainig[2] del derecho penal estadounidense y de los países del common law, podemos encontrar que la negociación de la pena o de la culpabilidad ya existía hace mucho tiempo y es propia de los sistemas acusatorios aunque también ha sido adoptada en países del derecho continental como Francia[3], Italia[4], Argentina[5], al punto tal que se ha puesto en peligro el juicio por jurados de la tradición angloamericana[6]. La aparición de estos modelos, por otra parte, se debe a varias razones: un sistema penal incapaz de resolver la conflictividad resultante de las conductas delictivas por la gran cantidad de casos que al él se presentan; la gran complejidad de los sistema de prueba y de los procedimientos de enjuiciamiento; la adecuada protección de las garantías de los procesados; los costos económicos de la labor de la Fiscalía, etc. Estos y otros factores son los que obligan a encontrar “soluciones más rápidas y menos costosas” al conflicto penal en el cual interviene el estado, al decir lo menos de forma dudosa (ya que la posibilidad de solucionar el conflicto le fue confiscado[7]a sus verdaderos actores), pues el verdadero conflicto existe entre procesado y víctima u ofendidos[8].
Una segunda cuestión es qué es lo que se negocia con la Fiscalía. Cuando el segundo artículo innumerado puesto a continuación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal habla sobre la suspensión condicional del procedimiento, se requiere que el “procesado admita su participación”. Una referencia histórica poco grata de la “innovación” aparente de este modelo de gestión de conflictos penales la podemos encontrar en libro de cabecera de los inquisidores, El Malleus Maleficarum, escrito en 1486 para la “lucha contra la brujería en Europa”, donde se menciona: “Durante el intervalo, el juez en persona o mediante otros hombres honrados, invitará a la acusada a confesar la verdad,… con la promesa de salvarle la vida si fuere necesario”[9]. Es decir el modelo epistemológico de la construcción de la verdad procesal de la inquisición es llevado a nuestro procedimiento penal catalogado como de tipo “acusatorio”[10](¿??).
La pregunta que nos hacemos es si aceptar la participación implica aceptar también la culpabilidad. Si tomamos en cuenta que en el plea-bargainig existen dos tipos de declaraciones[11] al punto tal que se puede aceptar la pena sin aceptar la culpabilidad y aún más se puede aceptar la pena siendo inocente el imputado, parecería ser que la respuesta es negativa. Pero en la práctica que está ocurriendo?. Por otro lado, es importante aclarar que cuando se requiere que el procesado “admita su participación” se estaría poniendo en juego la garantía constitucional de la prohibición de autoincriminación.
La atribución de la culpabilidad por lo tanto ya no sea realiza mediante el juicio, oral, contradictorio, público y previo, revestido de las garantías constitucionales de presunción de inocencia, de debido proceso, respetando los estándares mínimos de derechos humanos, etc., sino que esa atribución de la responsabilidad se la estaría realizando desde las oficinas del fiscal, en algo que el Dr. Gerard E.Lynch, Profesor de Derecho, Columbia University School of Law (New York) ha denominado “un proceso invisible”: “La realidad es que el 95% de todas las condenas en Estados Unidos se obtienen gracias a una declaración de culpabilidad. En el Reino Unido esa cifra supera el 90%.”
Por ello es que la propia doctrina norteamericana ha llegado al punto de criticar el plea-bargaining como modelo poco efectivo de solucionar la conflictividad penal[12]; “Hoy, en las tierras donde alguna vez gobernó el derecho de la tortura, las personas que viven satisfechas con sus sistemas de justicia penal miran con incredulidad más allá del océano el espectáculo del plea-bargaining en los Estados Unidos, mientras que miles de turistas estadounidenses viajan cada año para mirar con incredulidad las obsoletas cámaras de tortura de los castillos medievales.”
El maestro Italiano y padre del garantismo penal, Luigi Ferrajoli manifiesta al respecto de estas formas de solución del conflicto penal vía negociación que: “La negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición. El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio existe entre partes que, más que contender, pactan entre sí en condiciones de desigualdad.”[13]
[1] Consejo Consultivo de la Función Judicial. Mayo de 2011. Quito, Ecuador. Pág. 3.
[2] “En Estados Unidos, el plea-bargaining es un acuerdo entre el Estado y el imputado, que es homologado por el juez.”
[3] En Francia se denomina a la institución como “plaider culpable”.
[5] En Argentina tenemos el denominado “juicio abreviado”.
[6] John H. Langbein, autor del ensayo “Tortura y plea bargaining” (Maier, Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.). “El procedimiento abreviado”. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. 2001) se pregunta con gran preocupación: “¿Qué ha sucedido en el intervalo de menos de dos siglos entre la constitucionalización del juicio por jurados, en 1791, y el presente, para sustituir con este sistema que omite el juicio el procedimiento de juicio contemplado por los Constituyentes?”
[7] Respecto de la confiscación del conflicto se puede consultar a D´AMBROCIO, Gabriela. “LA APROPIACIÓN DEL CONFLICTO POR PARTE DEL ESTADO”. Versión electrónica disponible en: http://www.derechoecuador.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=5046
[8] A este respecto puede consultarse SOZA, María Paula. “ESTUDIO SOBRE LA FACTIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN MATERIA PENAL” en “MEDIACIÓN DE CONFLICTO, PENA Y CONSENSO”. MAYER, Julio B. y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Gabriela. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 46.
[9] Kraemer, H. y Sprenger, J. “EL MARTILLO DE LAS BRUJAS. PARA GOLPEAR A LAS BRUJAS Y SUS HEREJIAS CON PODEROSA MASA. Editorial MAXTOR. Valladolid, España. Pág. 488.
[10] La inserción de esta forma de construcción de la verdad procesal nos lleva a concluir que nuestro sistema no es acusatorio sino inquisitivo reformado.
[11] La NOLO CONTENDERE, que implica que el procesado admita la pena pero no se admite la culpabilidad; y, la ALFORD en donde el imputado acepta la pena pero declara ser inocente.
[12] Al respecto puede consultarse a Nuno Garoupa y Frank H. Stephen "Why Plea-Bargaining Fails to Achieve Results in so Many Criminal Justice Systems: A New Framework for Assessment", Maastricht Journal of European and Comparative Law, n. 15 (3), 2008; John H. Langbein, “Tortura y plea bargaining” (Maier, Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.). “El procedimiento abreviado”. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. 2001.
[13] Luigi Ferrajoli. “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”. Editorial Trotta. 1995. Pág. 748
miércoles, 8 de junio de 2011
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