domingo, 6 de mayo de 2018
EL COGEP Y EL IMPULSO DE OFICIO
Dr.
Giovani Criollo Mayorga
montecrhisto@gmail.com
Lo
doctrina ha establecido que el proceso
se encuentra sustentado en varios principios fundamentales que lo
regulan, siendo varios de ellos el denominado principio dispositivo y el de
celeridad. Por el primero, debe
entenderse en su versión liberal, que las partes litigantes tienen el dominio
de su derecho sustancial lo cual implica adicionalmente que tengan también el
poder de decisión respecto de los actos procesales que se derivan del juicio,
por esa razón son libres de ejercitarlos o no y de iniciar, continuar y
finalizar el proceso civil instaurado, pues el mismo se ha concebido desde el
punto de vista de la autonomía de la voluntad, de la libertad y del derecho
subjetivo.
De
acuerdo con Alsina[1]
y con Montero Aroca[2]
las manifestaciones del principio dispositivo en el proceso son las siguientes:
el
juez no puede iniciar de oficio el proceso (nemo
iure sine actore); no puede tener en cuenta hechos ni medios de prueba que
no han sido aportados por las partes (principio de presentación: quod non est in actis non est in mundo);
debe tener por ciertos los hechos en que aquellas estuviesen de acuerdo (ubi partis sunt concordes nihil ab judicien);
la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado (secundum allegata et probata); y el juez no puede condenar a más ni
a otra cosa que la pedida en la demanda (ne
eat ultra petita partiun).
Estas
manifestaciones del principio dispositivo han dado lugar a la existencia de lo
que se denomina como “justicia rogada”, entendiéndose por tal a la labor
desarrollada por los jueces civiles quienes únicamente decidirán los conflictos
sometidos a su jurisdicción atendiendo exclusivamente a las pretensiones de los
sujetos procesales y la prueba de sus afirmaciones, lo cual configura, como se
puede observar, una restricción a la actuación de juzgador, pues no puede
salirse de los límites consignados por las partes en la demanda y en la
contestación a la demanda (principio de congruencia procesal).
En
nuestro sistema jurídico el principio dispositivo está reconocido
constitucionalmente (artículo 168) y ha sido desarrollado también por el Código
Orgánico de la Función Judicial (artículos 18 y 19), por manera que constituye
un imperativo que debe ser cumplido por el juez en el ejercicio de sus
actividades jurisdiccionales.
Históricamente
el principio dispositivo ha pasado por una evolución muy compleja, resultando
particularmente importante la formulación de este principio en el derecho
procesal del siglo XIX, en donde gracias al reconocimiento de la propiedad
privada y la libertad del individuo, se impidió al máximo la intromisión del
estado en la vida de los particulares, lo que significó que el juez no pueda
entrometerse, sino hasta el momento mismo de dictar sentencia, en el conflicto
de los particulares que son titulares y dueños de sus derechos sustantivos y
procesales, con plena disposición sobre ellos, por ello el inicio del juicio,
el objeto del proceso, el impulso procesal y la entrega de medios probatorios
les correspondía a ellos exclusivamente.
Ello
implicaba, como no podía ser de otra manera, que la justicia deba ser rogada,
es decir, que los justiciables deban solicitar a la autoridad jurisdiccional,
mediante la presentación de escritos, el avance y la continuación de su causa,
la cual quedaba completamente paralizada ante la inacción de los sujetos
procesales. Bajo esas circunstancias, la justicia se caracteriza por ser lenta
y vejatoria de los derechos y garantías del ciudadano quien ve que la
resolución del conflicto, en parte, depende del impulso procesal que se le dé a
su caso.
No
obstante esta formulación “clásica” o liberal del principio dispositivo se verá
trastocada posteriormente en el siglo XX por lo que se ha denominado el sistema
mixto de juzgamiento en donde se fortalecen las facultades del juzgador, entre
las que se incluye la posibilidad de descubrir
la verdad mediante la posibilidad de la prueba oficiosa[3],
para cuyo efecto el proceso como tal ya no es considerado solamente como una
lucha entre dos adversarios, sino que se lo concebirá como el mecanismo por el
cual se debe buscar la única solución legal al caso, tomando como fundamento la
verdad objetiva, de allí que el juez esté vinculado o comprometido con la
sociedad para ese descubrimiento de la verdad OBJETIVA. Esto hace en
consecuencia, que los intereses de las partes procesales, como intereses
privados que son, y el interés del estado en encontrar esa verdad objetiva,
como interés público, puedan coexistir en el sistema procesal.
Esta
última concepción del principio dispositivo implica en su materialización
pragmática que las partes procesales
tienen absoluta facultad para la iniciación de un procesamiento, pero
una vez iniciado el mismo, el impulso procesal le corresponde al juez. Este
principio es lo que actualmente conocemos como celeridad según nuestro
ordenamiento jurídico vigente.
El
principio de celeridad implica que una vez iniciado el proceso por iniciativa
de la parte interesada, este se desenvuelve por la iniciativa propia del juez,
pues es él quien representa al Estado y a su Función Judicial, y promueve en
consecuencia los actos procesales necesarios para que el proceso siga su marcha
hasta la conclusión y resolución del litigio planteado o como diría Montero
Aroca en hacer avanzar el proceso “de una fase a otra en la dirección que
conduce a la sentencia”. Este principio está configurado de forma tal que se
intenta evitar que el proceso quede a voluntad de las partes, es decir que la
continuación del mismo dependa exclusivamente de los justiciables, lo implica a
su vez una nueva capacidad de actuación del juzgador quien debe evitar la
violación de derechos constitucionales severamente protegidos por el
ordenamiento jurídico como son la tutela judicial efectiva y el debido proceso,
en su componente de plazo razonable.
Por
esa razón es que Vidal Fernández[4]
concluye que:
En
virtud del juego del principio de impulso oficial, y una vez iniciado el
proceso por la notificación de la demanda, no es necesario que las partes
insten continuamente el curso del proceso para que los jueces observen y hagan
observar los términos legalmente establecidos. Transcurrido un término se tiene
por caducado de derecho y por perdido el trámite o recurso que hubiera dejado
de utilizarse (por la preclusión). (p. 16)
El
principio del impulso oficial está reconocido y regulado expresamente en la
legislación ecuatoriana bajo la nomenclatura de principio de celeridad, según
consta de la redacción de los artículos 20 y 130 del Código Orgánico de la
Función Judicial, en los que se consigna expresamente la obligación del juez de
continuar con la tramitación del proceso, dentro de los términos legales, sin
esperar la petición de continuación del mismo.
Ahora
bien, así establecida la regulación de estos dos principios, el Código Orgánico
General de Procesos COGEP, publicado en el Registro Oficial número 506, del
viernes 22 de mayo del 2015, establece en su artículo 5 que corresponde a las
partes procesales el impulso del proceso, en base al principio dispositivo, lo
cual contradice totalmente la expresión constitucional de este principio, en
primer lugar, y luego compromete la validez y eficacia del principio de
celeridad, dando lugar al establecimiento de una antinomia que causa severos
perjuicios a la actividad del juzgador y aún más, se pone en discusión la
conceptualización de la Constitución como norma jurídica, en los estados
estructurados como constitucionales. En efecto, la existencia de un estado
constitucional implica que la ley deja de ser la piedra angular del
ordenamiento jurídico y en su lugar todo el epicentro normativo se encuentra
centrado en la Constitución, a la cual se le reconoce naturaleza programática, fuerza vinculante y superioridad normativa puesto que es el
límite de validez formal y material de las normas infra constitucionales que
dicte el legislador, lo que implica que la libertad de configuración normativa
de los legisladores o asambleístas no sea absoluta sino restringida a los contenidos
de la propia Constitución.
Según
Guastini[5] la antinomia “se presenta en un sistema jurídico cada vez que un caso
concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones con base a normas
presentes en el sistema” (p. 437), es decir, por antinomia se puede entender el
choque o colisión de dos normas jurídicas, no de dos artículos, que se excluyen
mutuamente puesto que la aplicación de la una implica necesaria y
obligatoriamente la eliminación de la otra y viceversa.
[1] Alsina, Hugo. (1963). Tratado Teórico Práctico de
Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires: Ediar Editores. P. 101
[2]
Montero Aroca, Juan. (2006). Proceso
Civil e Ideología. España: Tirant lo
Blanch. P. 304.
[3]
COGEP. “Artículo 168.- Prueba para mejor resolver. La o el juzgador podrá,
excepcionalmente, ordenar de oficio y dejando expresa constancia de las razones
de su decisión, la práctica de la prueba que juzgue necesaria para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se
podrá suspender hasta por el término de quince días.”
[4]
Vidal Fernández, B. (2012). Introducción al Derecho Procesal
[5]
Guastini, Ricardo (1999). Antinomias y lagunas Jurídicas. Anuario del
Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 29. P. 437 a 450.
ABUSO DE CONFIANZA
A Sebastián y Olek…
El abuso de confianza es
un tipo penal que se encuentra dentro de
las defraudaciones, es decir de aquellas lesiones patrimoniales producidas por
fraude, de manera que estas son el género y tiene como especies, la estafa o el
abuso de confianza. Se trata de una infracción en donde se puede notar
claramente el abuso de una relación jurídica lícita preexistente entre el autor con la
víctima, en la cual el sujeto pasivo entrega la cosa con su voluntad
libre, y luego el sujeto activo abusando de la buena fe que le ha sido
dispensada, lo despoja de sus bienes.
El Maestro Edgardo Donna[1]
sobre el tipo en cuestión establece que “Por confianza
se entiende "la fe, la seguridad que se deposita en alguien y en cuya
virtud se omiten, respecto de esa persona, las precauciones y cuidados
habituales", de modo que "abusa de la confianza la persona que,
siendo objeto de esa fe o seguridad, y valiéndose precisamente de ella,
perjudica patrimonialmente a quien le honró con aquella confianza. Pero aquí no
se debe perder de vista que el abuso de confianza no opera como modalidad
autónoma de defraudación sino como una forma más de ardid o engaño,
por lo que dicho abuso "constituirá ardid
solamente cuando la confianza sea el resultado intencionalmente procurado para
abusar de ella". Moreno sintetiza qué es el abuso de confianza cuando
afirma: "La confianza equivale a la seguridad que se tiene en otra
persona, con respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en
la misma. El que abusa de esa confianza que se tiene a su respecto aprovecha
las facilidades con que no cuentan la generalidad de los individuos. La
confianza es, así, un vínculo particular. Cuando la víctima ha abandonado sus
intereses o no los ha cuidado no puede decirse que haya hecho confianza, sino que
ha incurrido en negligencia"
Según la doctrina varios
son los elementos deben concurrir para
la existencia del tipo penal en cuestión:
a.- La apropiación de
cosa mueble ajena;
b.- Que el objeto apropiado
lo haya recibido el sujeto por obra de la confianza en él depositada o por
razón de un título no traslaticio de dominio;
c.- Que la apropiación le
produzca un lucro personal al agente o a un tercero.
El delito de abuso de
confianza es un tipo penal de comisión
instantánea, ello en razón de que se consuma en el momento mismo en que el
agente efectúa un acto externo de disposición de la cosa o de incorporación de
ella a su patrimonio con ánimo de señor o dueño, esto es, con el denominado
“animus rei sibi habendi[2]”
o, como otros expresan, cuando procede “uti domine”
El abuso de confianza
como delito consumado en el instante en el cual se exterioriza la apropiación
guarda coherencia con el sistema penal y la teoría del delito, la cual no sólo
se ocupa de analizar las exigencias que han de concurrir para poder calificar
un hecho como delito y poder imponer responsabilidad penal a un sujeto.
Imputación objetiva.
Según
la teoría de la imputación objetiva un resultado es objetivamente imputable a
un sujeto cuando el sujeto ha creado un riesgo típica o penalmente
relevante que se realiza en el
resultado:
a.-
Con su acción, dolosa o imprudente, ha creado un riesgo penalmente
relevante que supera las fronteras del
riesgo permitido;
b.- Es ese riesgo el que
se ha realizado en el resultado, o lo que es lo mismo, en el resultado se ha
realizado el riesgo que la norma de cuidado infringida por el sujeto tenía por
misión evitar.
En el abuso de confianza
la imputación al tipo subjetivo no sólo procede una vez verificada la del tipo
objetivo, sino además se predica única y exclusivamente de aquellos actos que
integran su realización. Sobre lo primero es importante recordar que el tipo objetivo se refiere, entre otras
cuestiones, a la conducta que realizó el sujeto activo (Tipo doloso de acción,
Tipo imprudente de acción, Tipo doloso de omisión, Tipo imprudente de omisión,
al Sujeto activo, Sujeto pasivo; Objeto material; Bien jurídico protegido;
Víctima y Perjudicado); y, en su caso, a la necesidad de que se genere un
resultado y su nexo con la conducta (relación de causalidad e imputación
objetiva). Sobre lo segundo, es preciso señalar que los actos anteriores a la
apropiación en el abuso de confianza no constituyen riesgos jurídicamente
desaprobados o no permitidos para efectos de la protección del bien jurídico
del patrimonio económico, en la medida en que correspondan a conductas
aceptadas y regulada por el orden jurídico, por lo tanto, no son parte de la realización
del tipo ni tampoco corresponden al inicio de la conducta punible los pensamientos,
estados de ánimo o intensiones lascivas que tenga el sujeto activo y que no
sean concretadas en la conducta penalmente relevante, pues de lo contrario se llegaría a un
intolerable derecho penal de autor.
Imputación subjetiva
En términos de imputación
subjetiva es tradicional que el dolo sea
definido como querer y conocer los elementos descritos en el tipo penal.
El sujeto sabe lo que hace y quiere hacerlo.
En consecuencia, el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la
voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra
valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de
la conducta. La prueba relativa al
ingrediente cognitivo y volitivo del dolo,
puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que
constituyen la acción objeto de estudio del juzgador, pero también de
circunstancias ocurridas antes o después de ésta, en todo caso, analizadas mediante
criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el
agente, siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y,
por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor.
Dr. Giovani Criollo
Mayorga
montecrhisto@gmail.com
[2]
La expresan latina significa: “la intención de tener una cosa como de su
propiedad o hacerla suya, por parte de quien entra en posesión de ella.”
Error Inexcusable: El estándar de la CIDH
A Olek y Sebas…
Dr. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido sobre el error
inexcusable que este se “….relaciona con
decisiones i) absurdas, esto es sin ninguna fundamentación razonable, ii) cuya
aplicación tiene graves efectos y iii) donde la aplicación e interpretación del
derecho resulta manifiestamente arbitraria.”[1]
En verdad se trata de un concepto jurídico indeterminado que requiere en cada
caso particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a
las características propias de la cultura jurídica de cada país, establecer el
carácter inexcusable del funcionario judicial, por eso se dice que comete error
inexcusable cuando el juzgador pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que
carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la
elevada función de juzgar[2].
“En suma, en
vista de lo señalado para la Comisión un régimen disciplinario sólo estará
establecido de manera compatible con los estándares de derecho internacional
cuando verifique el principio de legalidad tanto en las causales disciplinarias
como en las sanciones a aplicar y el procedimiento a seguir. En el marco del
sistema de peticiones y casos la CIDH ha considerado violatorio de la
Convención Americana situaciones en las cuales se han destituido operadores de
justicia en ausencia de una regulación legal del marco procesal disciplinario
aplicable y ha subrayado que dicha ausencia puede dar lugar a actuaciones
arbitrarias de abuso de poder, con repercusiones directas en los derechos al
debido proceso y a la legalidad.”[3]
Garantías para el sumario disciplinario.
Al
tratarse, el procedimiento administrativo sancionador de una especie del IUS
PUNIENDI o poder punitivo del Estado, el cual se manifiesta también en la
potestad disciplinaria, debe ser respetuoso del derecho fundamental del debido
proceso y también de los principios propios del Derecho Penal Material como
son, por ejemplo, los principios de inocencia, de legalidad, de tipicidad, de
las infracciones y sanciones administrativas; de proporcionalidad de las
sanciones, de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables
y retroactividad de las normas sancionadoras favorables, de culpabilidad, del
NON BIS IN ÍDEM, de igualdad, de necesidad de procedimiento; y, a estos
principios han de sumarse los principios establecidos en el Artículo 8. 2
y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La obligatoriedad de
respetar los principios del Derecho Penal Material y de aplicar los Artículos 8
y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos en los sumarios
disciplinarios adelantados contra los funcionarios judiciales ha sido
reconocido en dos importantísimas sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que establecen, la aplicación de las garantías del derecho
penal al procedimiento administrativo sancionador, así tenemos: en el caso
AGUIRRE ROCA, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO vs. PERÚ, (sentencia de 31 de enero
del 2001) y el caso BAENA RICARDO Y OTROS vs. PANAMÁ (sentencia de 2 de
febrero de 2001).
En Aguirre
Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos fue contundente en afirmar que las garantías contenidas
en el artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, son también
de aplicación a todo procedimiento, incluyendo el sancionatorio. Añadió que
pese a que la norma en análisis las considera como “garantías judiciales”, las
mismas deben entenderse aplicables a cualquier instancia procesal dirigida a la
determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter, por lo que en todas esas áreas el individuo tiene
también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia
penal. Dice, en lo que interesa, dicha sentencia:
“68.
El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal,
lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación
de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es,
así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos
reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el
Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la
actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica
además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las
personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias
establecidas en la Convención.
69.
Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías
Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en
sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales” a efecto de que las personas puedan defenderse
adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar
sus derechos.
70.
Ya la Corte ha dejado establecido que a pesar de que el citado artículo no
especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de
los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo
precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de
materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso
que se aplica en materia penal”.
En
el caso Baena Ricardo y otros vs Panamá (sentencia de 2 de
febrero de 2001), la Corte Interamericana
de Derechos Humanos estableció
que las garantías contenidas en el Artículo 9 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, pese a estar dispuestas para la materia penal, son también de
aplicación a todo procedimiento sancionatorio administrativo, en cuanto estas
forman parte del poder punitivo del Estado, destacándose entre dichas garantías
los principios de legalidad y retroactividad, en los mismos términos y
condiciones dispuestos para la materia penal. Expresa dicha sentencia:
“106.
En relación con lo anterior, conviene analizar si el Artículo 9 de la
Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa,
además de serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en
dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin
embargo, es preciso tomar en cuenta que las sanciones administrativas son, como
las penales, una expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en
ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican
menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como
consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático
es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con
estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa
verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en
aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea
penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de
que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende
sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus
efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se
considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su
comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se
expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los
fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable
de una norma punitiva.”
El
objeto del control disciplinario para la CIDH.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos al
respecto establece que:
“… EL CONTROL DISCIPLINARIO TIENE COMO OBJETO VALORAR LA CONDUCTA,
IDONEIDAD Y DESEMPEÑO DEL JUEZ COMO FUNCIONARIO PÚBLICO Y, POR ENDE,
CORRESPONDERÍA ANALIZAR LA GRAVEDAD DE LA CONDUCTA Y LA PROPORCIONALIDAD DE LA
SANCIÓN. EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO ES IMPRESCINDIBLE LA INDICACIÓN PRECISA DE
AQUELLO QUE CONSTITUYE UNA FALTA Y EL DESARROLLO DE ARGUMENTOS QUE PERMITAN
CONCLUIR QUE LAS OBSERVACIONES TIENEN LA SUFICIENTE ENTIDAD PARA JUSTIFICAR QUE
UN JUEZ NO PERMANEZCA EN EL CARGO.”[4]
Desde el punto de vista práctico de los sumarios disciplinarios estos se han
caracterizado por la existencia de
causales disciplinarias amplias o ambiguas que se prestan a ser interpretadas
de manera discrecional por laS autoridades a cargo de los procesos, por esa
razón:
“La Comisión (Interamericana de
Derechos Humanos) observa que para el caso de las y los jueces existen causales
tales como “atentar contra la dignidad del Poder judicial”; “proferir
expresiones irrespetuosas” “ejecutar actos graves de inmoralidad durante las
horas de servicio” u “observar mal comportamiento o mala conducta” o “cualquier
otra acción que represente conducta personal o profesional inapropiada”.
Igualmente respecto de fiscales, defensoras y defensores públicos, en algunas
de las legislaciones se señalan como faltas graves realizar “actos de notoria
inmoralidad” o “actos indecorosos” u “ofender a sus superiores jerárquicos”,
“atentar, amenazar o lesionar la ética pública y la moral administrativa”,
“fomentar o inducir la anarquía”, o tener “conducta desordenada e incorrecta
que lesione el prestigio de la institución”. Este tipo de causales generan incertidumbre
y falta de previsibilidad sobre la consulta sancionada y son contrarias al
principio de legalidad.”[5]
Esta práctica violenta el principio
de INTIMACIÓN, el cual implica que toda
persona tiene derecho a que se le instruya (informe) sobre los hechos que se le
atribuyen, incluso a manera de presunción. Equivale al conocimiento de la
acusación, desde el primer momento, incluso antes de la iniciación del
proceso en su contra.; y, el principio de IMPUTACIÓN, es
decir, el derecho a una acusación formal, descriptiva, precisa y detallada del
hecho, incluyendo además, una clara calificación legal, señalando los
fundamentos de derecho de la acusación. Se relaciona con la individualización
del sujeto investigado, para lo cual se requiere una descripción detallada,
precisa y clara del hecho de que se le acusa y hacer una clara calificación
legal del mismo, señalando los fundamentos de derecho de la acusación.
La importancia del
principio de congruencia en el procedimiento administrativo sancionador, lo ha
determinado la jurisprudencia argentina de forma muy clara cuando ha
manifestado, el Tribunal de Justicia de Córdova, en la sentencia N° 37
"Ardanaz, Gabriela Irene c/ Provincia de Córdoba. Plena Jurisdicción.
Recurso de Apelación" (Expte. Letra "A", N° 07, iniciado el
cuatro de mayo de dos mil uno), que:
“13.- Esta Sala, en
anteriores precedentes (Sentencias Nro. 173/2001 "Iachín..." y Nro.
11/2005 "Binda La Spina..."), ha tenido oportunidad de
señalar que la correcta acusación, como acto inicial del procedimiento, resulta
esencial porque permite al acusado conocer los hechos presuntamente irregulares
que se le atribuyen a fin de que formule su descargo, además constituye el
presupuesto indispensable para que pueda observarse el principio de
congruencia. En tal tesitura, es menester destacar que constituye una
doctrina sustentada por este Tribunal Superior de Justicia, que se ha
fortalecido por su continuo seguimiento, que la imposición de una sanción
administrativa presupone el respeto ineludible del principio fundamental del
debido proceso y del derecho de defensa (vid Sala Contencioso Administrativa,
Sentencias Nro. 12/1996 "Esteban... ", Nro. 203/1999
"Ríus...", Sent. Nro. 48/2000 "Zeverín...", entre muchas).
14.- Desde
esta perspectiva axiológica, el procedimiento administrativo constituye siempre
una garantía jurídica, carácter que adquiere especial importancia cuando se
trata del trámite actuado con el objeto de imponer una sanción administrativa,
puesto que, la Administración no puede sancionar sin la previa instrucción de
un procedimiento encaminado a comprobar la infracción, que respete el principio
axiológico fundamental del debido proceso adjetivo y la defensa del ciudadano,
consagrados en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 23 inciso 13, 39
y 40 de la Provincial de 1987. La ponderación de la real
restricción al pleno ejercicio del derecho de defensa por parte del
administrado acusado de la comisión de una falta administrativa, como así
también de la estricta observancia de las reglas que en cada caso particular
salvaguardan la garantía del debido proceso adjetivo, no pueden llevarse a cabo
con alguna ligereza o superficialmente, sino que corresponde profundizar el
examen objetivo y contextual de todas las circunstancias acreditadas desde el
inicio mismo del trámite sancionatorio. En esta orientación se pronuncia
autorizada doctrina, cuando se refiere a la acción acusatoria de la
Administración en la tramitación del expediente, resaltando que: "...Es a
partir de ese momento, cuando la Administración queda vinculada a los hechos
que se imputan, sin que quepa posteriormente proceder a una sanción por hechos
distintos de los imputados..." (Castillo Blanco, Federico A.,
"Función Pública y Poder Disciplinario del Estado", Editorial
Civitas, Madrid 1992, pág. 455). La trascendencia que adquiere la acusación
para el inobjetable ejercicio de la potestad sancionatoria, ha sido incluso
reiteradamente puesta de relieve por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
cuando señala que: "Las garantías del debido proceso y la defensa en
juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a
los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho a ser oído
y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa..." (Fallos 290:293; 297:134;
298:308; 306:467; fallo del 18/04/1989 "Crudo, Alberto...";
01/09/1992 E.D. 151:147, con notas de Sinópoli, Santiago M. y Bidart Campos,
Germán J.). Es que en el marco del debido proceso legal, el acto por el
cual se instruye el sumario o un procedimiento sancionatorio especial, trasunta
una actuación formal por el cual la Administración formula el cargo, fijando de
tal modo su posición acusatoria respecto del supuesto autor de la falta
acusada. Debe expresarse concretamente cada uno de los hechos imputados y en
principio, no basta la referencia incompleta de los mismos ni la genérica cita
legal que los englobe; es preciso que se determine en forma clara y puntual,
cuál es la conducta imputada, la que debe hallarse individualizada en sus
particulares circunstancias de tiempo, modo y lugar. Ese recaudo procedimental
concuerda con el principio de congruencia ya que la sanción no puede basarse en
extremos fácticos diferentes a aquellos que fueron objeto de la imputación,
sino que debe existir correlación entre los cargos y la resolución
sancionatoria; de allí la importancia de esclarecer los hechos imputados.”
Potestades
Jurisdiccionales.
Bajo
nuestro sistema, según el art. 115 del Código Orgánico de la Función judicial,
así como en el estándar internacional establecido en la CIDH, está totalmente proscrito
sostener la potestad disciplinaria en cuestiones de carácter
jurisdiccional. Sobre este aspecto:
“La CIDH reitera que está prohibido
por el derecho internacional establecer como causal disciplinaria actuaciones
relacionadas con el juicio o criterio jurídico desarrollen las y los operadores
de justicia en alguna de resolución. La Comisión destaca que es fundamental
tener claridad en que, por un lado se encuentran los recursos de apelación,
casación, revisión, avocación o similares, cuyo fin es controlar la corrección de
las decisiones del juez inferior; y por otro, el control disciplinario, que
tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad y desempeño del juez como
funcionario público. La distinción entre estos dos procedimientos es esencial
para garantizar la independencia, de tal manera que el desacuerdo del superior
con una interpretación no puede, en forma alguna, transformarse en causa para
promover sanciones disciplinarias.”
“La
Comisión indico que en el presente caso ocurrió una diferencia razonable y
razonada de interpretaciones jurídicas posibles sobre una figura procesal
determinada, razón por la cual la destitución por error judicial inexcusable
(…) resulta contraria al principio de independencia judicial pues atenta contra
la garantía de fallar libremente en derecho. En este sentido los magistrados no
fueron juzgados por su conducta disciplinaria sino por la interpretación
jurídica que adoptaron en el fallo”.(CIDH. Caso Apitz Barbera y
otros vs. Venezuela).
[1] CIDH: Caso Apitz Barbera y otros vs.
Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5
de agosto de 2008. Serie C No. 182,
[2] Casal Hernández Casal H., Jesús María
Casal H. 2008. Los derechos humanos y su protección: estudios sobre derechos
humanos y derechos fundamentales. Venezuela: Universidad Católoca andres Bello.
p. 310.
[3] Inter-American Commission on Human
Rights. 2013. Garantías para la
independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del
acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas. P. 91.
[4] Corte IDH. Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011.
Serie C No. 227, párr. 120.
[5] Inter-American Commission on Human
Rights. 2013. Garantías para la
independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del
acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas. P. 91.
ERROR INEXCUSABLE E INDEPENDENCIA JUDICIAL
Dr. Giovani Criollo Mayorga
montecrhisto@gmail.com
A la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador, a
propósito de su reciente aniversario y gravísima crisis que la agobia:
“En esta vida hay que morir varias veces
para después renacer. Y las crisis, aunque atemorizan, nos sirven para cancelar
una época e inaugurar otra.”
La
COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS acaba de hacer público un estudio minucioso
sobre las GARANTÍAS PARA LA INDEPENDENCIA DE LAS Y LOS OPERADORES DE JUSTICIA
(HACIA EL FORTALECIMIENTO DE EL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL ESTADO DE DERECHO EN
LAS AMÉRICAS) en el cual se ha establecido de forma concluyente que “… a pesar del amplio reconocimiento que ha dado la
comunidad internacional a labor de jueces y juezas, fiscales, defensoras y
defensores públicos, como actores esenciales para garantizar el acceso a la
justicia y el debido proceso, en varios Estados de la región desempeñan sus
labores en ausencia de garantías que aseguren una actuación independiente,
tanto en un nivel individual como de las instituciones en las que trabajan.
Dicha fragilidad se expresa en una serie de injerencias por parte de poderes
públicos y agentes no estatales que generan barreras de iure o de facto para las personas que desean acceder a la
justicia las cuales están asociadas a la falta de diseños institucionales que
resistan las presiones que pueden provenir de otros poderes públicos o
instituciones del Estado, así como en la ausencia de procedimientos adecuados
para nombramiento y selección, y de garantías debidas en los procedimientos de
carácter disciplinario. La Comisión ha observado a su vez que persisten
aspectos funcionales u organizativos en el interior de las entidades de
justicia que debilitan una actuación independiente, como lo son la falta de provisión
de recursos materiales y logísticos suficientes; así como fuentes externas a
las entidades de justicia que afectan la independencia de las y los operadores
de justicia tales como la corrupción y la ausencia de protección frente a
presiones provenientes sectores como el crimen organizado.”[1]
CRISIS EN
LA FUNCIÓN JUDICIAL.
La crisis de la Función
Judicial, ha sido resumida en adecuada
manera en tres grandes cuestionamientos[2]: el
primero, la falta de una adecuada preparación académica de los jueces, en el
plano teórico y práctico, y la consecuente repercusión que ello conlleva en los
derechos de los ciudadanos sobre todo cuando consideramos a los derechos y a
las garantías como la ley del más débil[3]. El segundo, es la falta de independencia, interna
y externa de los jueces, lo cual en nuestro país ha quedado demostrado de forma
tan clara y rotunda como bien lo anota la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en las sentencias recaídas en los casos de la Corte Suprema de Justicia (QUINTANA COELLO Y
OTROS) VS. Ecuador (sentencia de 23 de
agosto de 2013, Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas) y del
Tribunal Constitucional (CAMBA CAMPOS Y OTROS) VS. Ecuador (sentencia de 28 de
agosto de 2013, Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). Y, finalmente, el
tercero, es la imposibilidad de prestar un servicio de
óptima calidad que resuelva la conflictividad social existente y detenga en
forma adecuada la desintegración de la sociedad, sobre todo cuando ella, por
cláusula constitucional está considerada como un servicio público
LA POTESTAD DISCIPLINARIA.
En
la obra en referencia, que debería ser conocida obligatoriamente por todos los
que llevan adelante y materializan la potestad disciplinaria, en el Consejo de
la Judicatura y el resto de instituciones del sector público, pero
adicionalmente por los jueces, defensores públicos y fiscales, es prácticamente un verdadero manual de Derecho
Administrativo Sancionador, de forma muy particular para los operadores de
justicia[4],
en donde se establece garantías mínimas
y fundamentales de esta área del saber jurídico desconocida en nuestro país[5],
así tenemos por ejemplo:
1. El control disciplinario, que tiene como objeto
valorar la conducta, idoneidad y desempeño del juez como funcionario público;
2. Se requiere INEXORABLEMENTE de un “marco procesal
disciplinario aplicable” sin el cual
“puede dar lugar a actuaciones arbitrarias de abuso de poder, con repercusiones
directas en los derechos al debido proceso y a la legalidad”;
3. Deben existir “garantías reforzadas” de
estabilidad a jueces[6];
4. Los procesos disciplinarios instaurados en contra
de jueces deben respetar las garantías del debido proceso y ofrecer a los
perjudicados un recurso efectivo de forma tal que en el Derecho Administrativo
sancionador debe haber una doble instancia independientemente de la revisión de
las decisiones sancionatorias ante la jurisdicción contenciosa administrativa;
5.
Se debe respetar
y materializar las garantías judiciales
del Art. 8 de la CADH puesto que ello implica respetar la independencia
judicial[7];
6. El órgano sancionador debe satisfacer las
garantías constitucionales básicas y mínimas de independencia, competencia e
imparcialidad;
7. Respeto absoluto
al principio de legalidad (nullum crime nulla poena sine lege) que en Derecho Sancionador
implica establecer “una clara definición de la conducta
incriminada, la fijación de sus elementos y el deslinde de comportamientos no
punibles…”[8]
8. Existencia de “reglas claras en cuanto a las
causales y procedimiento de separación del cargo de jueces y juezas”
9. Debe existir la posibilidad de contrainterrogar a
los testigos en cuyos testimonios que dieron origen a la acusación;
10. Los operadores de justicia “que afronten
procedimientos disciplinarios deben tener derecho a ser representados por un
representante legal de su elección”
11. Los términos
contenidos en las normas que establecen infracciones disciplinarias cometidos
por los operadores de justicia, tales como “atentar
contra la dignidad del Poder judicial”, “proferir expresiones irrespetuosas”, “ejecutar actos graves de inmoralidad durante
las horas de servicio”, “observar mal
comportamiento o mala conducta”, “cualquier otra acción que represente conducta
personal o profesional inapropiada”, “actos de notoria inmoralidad”, “actos
indecorosos”, “ofender a sus superiores
jerárquicos”, “atentar, amenazar o lesionar la ética pública y la moral
administrativa”, “fomentar o inducir la anarquía”, tener “conducta desordenada e incorrecta que
lesione el prestigio de la institución”, son “causales (que) generan
incertidumbre y falta de previsibilidad sobre la consulta sancionada y son
contrarias al principio de legalidad.”
12. No se puede establecer como falta disciplinaria aquellas actuaciones
relacionadas con “el juicio o criterio Jurídico” que desarrollen los operadores
de justicia en alguna de resolución.
13. Los principios del derecho penal material como son,
por ejemplo, los de inocencia; de
legalidad; de tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas; de
proporcionalidad de las sanciones; de irretroactividad de las normas
sancionadoras desfavorables y
retroactividad de las normas sancionadoras favorables; de culpabilidad; del NON
BIS IN ÍDEM; de igualdad; de necesidad de procedimiento, etc., se aplican a los
sumarios disciplinarios.
ERROR INEXCUSABLE
Se lo puede definir como la
equivocación crasa, cometida culpablemente por un juez, magistrado o grupo de
magistrados, que cause un daño significativo[9].
En nuestro sistema jurídico se lo ha tipificado como falta administrativa que
merece destitución[10].
No obstan te aquello la CIDH ha manifestado varios requisitos para sancionar el
error inexcusable para cuyo efecto ha mencionado que: "…uno de los
aspectos esenciales a considerar en las resoluciones que establezcan sanciones
a las y los operadores de justicia es que “investigaciones y sanciones
disciplinarias que se impongan” “en ningún caso pueden estar motivadas en el
juicio jurídico que se hubiera desarrollado en alguna de sus resoluciones”.
Por tanto, la CIDH desea insistir en que en aquellos Estados en donde se
establece como causal disciplinaria el error judicial inexcusable, existe un
deber de la autoridad disciplinaria a analizar mediante una adecuada motivación
la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción. Este tipo de
revisión exige una motivación autónoma para determinar que en realidad existe
una falta disciplinaria derivada del error judicial inexcusable que comprometa
la idoneidad del operador de justicia para ejercer su función. Una motivación
adecuada asegura que no se sancione a las y los jueces por adoptar posiciones
jurídicas debidamente fundamentadas aunque divergentes frente a aquellas
sustentadas por instancias de revisión” o bien, que fiscales y defensores
públicos sean sancionados por el criterio jurídico distinto que pudieran sostener
sus superiores jerárquicos.
[1]COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garantías para la
independencia de las y los operadores de justicia: Hacia el fortalecimiento del
acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas. 2013, pág. 2.
[2]
Sagués, Néstor Pedro, “Variables y problemáticas del Consejo de la
Magistratura en el reciente constitucionalismo latinoamericano”, revista
jurídica El Derecho tomo 161, pp.931 y ss.
[3] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La
ley del más débil. Trotta. España.
[4] Jueces, fiscales y defensores públicos.
[5] En el Ecuador se aplica la potestad
disciplinaria basada en meras resoluciones (Ejm: la 016-2011 del Consejo de la Judicatura); se
aplica las leyes adjetivas penal y civil de forma indiscriminada y antojadiza,
se aplica el Derecho Administrativo como si aquella fuera la ciencia encargada
de la aplicación de las sanciones disciplinarias; el personal encargado de la
aplicación de la potestad disciplinaria conoce muy o nada de la disiciplina
correspondiente; se crean precedentes y se interpreta la norma jurídica a
capricho y antojo de la autoridad sancionadora, etc., etc.
[6] Naciones Unidas. Principios
básicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados por el Séptimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Milán el 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985,
principio 12. “[s]e garantizará la inamovilidad de los jueces, tanto de los
nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que
cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el período para el que
hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto”
[7] Sentencias CIDH caso AGUIRRE
ROCA, REY TERRY Y REVOREDO MARSANO vs. PERÚ, (sentencia de 31 de enero del
2001) y el caso BAENA RICARDO Y OTROS
vs. PANAMÁ (sentencia de 2 de febrero de 2001).
[8] El Art. 108.8 del COFJ refiere, en la segunda
hipótesis configurativa de la falta administrativa la violación de los
artículos 75 a 77 de la Constitución, lo que implica, bajo el principio de
legalidad, que la acusación debe contener un detalle de la falta in concreto: “Desde este punto de vista,
las causales de remoción establecidas a nivel constitucional pueden estar
fijadas en términos más o menos generales y abstractos, dada la naturaleza de
las disposiciones constitucionales. Sin embargo, dichas causales, cuando se
transforman en un régimen sancionatorio, deben ser receptadas por la
legislación a través de fórmulas claras y precisas que acoten claramente las
conductas prohibidas.”
[9] o Jaime Manuel Marroquin Zaleta, EL ERROR
JUDICIAL INEXCUSABLE COMO CAUSA DE RESPONSABILIDAD ADMINlSTRATIVA, 2001, México
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