Dr. Giovani Criollo
Mayorga
A Olek y Sebastián…
Jakobs,
con su pensamiento funcionalista define el derecho como una prestación
consistente en garantizar la identidad normativa y con ella la constitución
misma de la sociedad. En este sentido se ha afirmado que “la concepción de
Jakobs constituye el intento más radical y acabado hasta ahora de construir la
teoría de la pena y del delito en términos de funcionalidad para el
mantenimiento del sistema social”[1].
Parte de
una teoría de sistemas formulada por Niklas Luhmann[2], en la cual la
investigación celular y neurobiológica es esencial para su desarrollo de una
teoría de los sistemas operativos cerrados, puesto que es sobre la base del
modelo de un sistema nervioso incapaz de incidir sobre su propio entorno, es
decir que no controla la causalidad que sus propias operaciones generan en el
entorno, sobre la que Luhmann construye su concepción de los sistemas[3]. En la teoría sistémica luhmanniana, la
comunicación produce y reproduce la sociedad. La comunicación constituye una
operación sistemática e ineluctablemente de carácter social que implica, al
menos, dos socios cuyas acciones solo pueden ser constituidas por la
comunicación. La expresión sistema social hace referencia, en este caso, a la
sociedad en su conjunto en la medida en que reproduce la comunicación por la
comunicación[4],
por esa razón distingue, en términos de teoría de los
sistemas, entre los distintos individuos con su propia consciencia y la
sociedad como sistema de la comunicación, de allí que el Derecho aparece como
estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en
los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no
están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente
que se denominan personas[5].
Sobre esta base Jakobs expone que “El Derecho penal tiene por misión garantizar la identidad de la
sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el hecho punible en su significado, como
aportación comunicativa, como expresión de sentido, y además, respondiendo ante
él. Por medio de su hecho el autor se aferra a la afirmación de que su
comportamiento, esto es, la defraudación de una expectativa normativa, se
encuadraría dentro de los comportamientos que son válidos, y así pues, la
expectativa normativa en cuestión sería para la sociedad un accesorio no
relevante. Mediante la pena se declara en contra de esta afirmación, que esto
no es así, que por el contrario, el comportamiento defraudador no pertenece, ni
antes ni ahora, a aquella configuración social que hay que tener en cuenta.”[6]
Al tratar el bien jurídico Jakobs
establece que existe bien jurídico cuando esté configurado como derecho del
titular, no existen los bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin estar
asignados a un titular, sino sólo aquellos a cuyo uso tiene derecho un
individuo o un colectivo, y no es el bien, sino el titular el que —puesto que
tiene derecho— puede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de otro modo:
el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es
una relación entre personas. Por lo tanto, la idea del Derecho penal como
protección de bienes jurídicos sólo puede significar que se protege a una
persona o a la generalidad, en cuanto colectivo imaginado de todas las
personas, en su relación con otra persona, contra la lesión de los derechos
sobre sus bienes.[7]
Continua el autor refiriendo que el
término “lesión de un bien jurídico” se debe entender como infracción de un
rol, como infracción de deber, y con ello se percibe qué es lo que protege el
Derecho penal en un sentido global: no bienes, sino la vigencia de la norma[8]:
“Esto es así porque la sociedad no consiste sólo en sujetos que acumulan
bienes, sino que conoce instituciones positivas, que obligan a prestar apoyo, y
en una sociedad desarrollada, estas instituciones positivas configuran la
estructura de la sociedad del mismo modo que lo hace la prohibición de lesionar
bienes ajenos. En todo caso, «protección de bienes jurídicos» no puede ser el
supraconcepto de lo que el Derecho penal persigue; este concepto, por lo tanto,
es al menos insuficiente en el plano teórico, sin afirmar con esta
crítica que el concepto de bien jurídico no pueda plasmar en determinados
ámbitos —pero eso sí, sólo sectorialmente— la estructura de la sociedad.”[9]
Reafirmando el concepto de que el bien
jurídico es la vigencia de la norma el profesor alemán señala que “Por eso —aún
contradiciendo el lenguaje usual— se debe definir como el bien a proteger la
firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza
frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma
puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora bien
jurídico-penal”[10],
por ello lo “que constituye una lesión de un bien jurídico-penal no es la
causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable”[11]
Esta definición de bien jurídico
significa en términos comprensibles que en la conducta penalmente relevante no
importa primordialmente el daño a otro, sino un mero quebrantamiento al deber
de fidelidad al derecho del cual todo ciudadano es portador. La norma y el
sistema penal adquieren una primacía por sobre la persona humana, deviniendo
esta última en un mero objeto mediatizado al servicio de las aspiraciones
estatales y se niega la calidad de “persona” a quienes se alejen demasiado de
las normas estatales, es decir, a quienes intenten asumir como propio "un
contraproyecto de sociedad"[12].
En este sentido, los comportamientos de
las no personas significan también la
negación frontal de los principios políticos o socio-económicos básicos del
modelo de convivencia[13],
y, por ello, representarían “peligros que ponen en cuestión la existencia de la
sociedad”[14],
o quebrantos de normas respecto de configuraciones sociales estimadas
esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de las lesiones de
bienes jurídicos de titularidad individual. En definitiva, quienes contraviene
las normas jurídicas serían individuos que se caracterizan, por rechazar, por
principio, la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción
de ese orden, y, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el
orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad
cognitiva de un comportamiento personal, es decir, su comportamiento ya no es
calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad[15].
Dicho de otro modo: “si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos
permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal —
determinado por derechos y deberes—, la persona degenera hasta convertirse en
un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado
cognitivamente. Ello significa, para el caso de la conducta cognitiva, la
aparición del individuo peligroso, del enemigo”[16].
Günther Jakobs considera que es la
propia ley penal la que crea el interés, puesto que el "objeto de
protección" ya no constituirá aquí, el derecho de una persona concreta,
sino la aspiración estatal de obtener obediencia hacia sus propias
"normas" (sistema). Frente a la irrespetuosidad normativa
(deslealtad) aparece la pena, restableciendo - al igual que acontecía en la
tesis hegeliana la confianza de los "súbdito " en la vigencia de la
norma sistémica vulnerada a raíz de la comisión del ilícito (fines
comunicacionales o simbólicos) 50. Ello es tan así, que ha llevado al autor
mencionado a postular que en determinadas circunstancias (crisis de
legitimación e inestabilidad normativa) las figuras "protectoras" de
"climas favorables al Derecho" se encuentran legitimadas[17]
Con esta
teoría del bien jurídico Jakobs ha ido
deconstruyendo el edificio sistemático de la teoría del delito en sus bases
mismas a través del formalismo de las categorías y la utilización de conceptos
vagos e imprecisos que carecen de capacidad de subsunción. En palabras de Minor
Salas: “Lo que a veces parece olvidarse (y no digo que Jakobs lo olvide
necesariamente) es que las definiciones conceptuales o lexicográficas, siempre
tienen un fin puramente instrumental. Es decir, ellas siempre cumplen unos u otros
propósitos formales dentro del marco teorético en el que se mueve su autor. De
allí que no existan definiciones más verdaderas o menos verdaderas que otras.
Por tanto, la discusión en torno a la validez epistemológica de una u otra
definición del bien jurídico se revela como ociosa, pues de lo que se trata es
de saber cuáles ventajas comparativas, sea en el plano del conocimiento
teorético, sea en el plano empírico o lógico, aporta una definición respecto a
la otra. Pero, al hacer esto, o sea, al preferir una definición sobre la otra,
o al intentar convencernos que la definición (A) aporta más elementos
explicativos que la definición (B), es el autor mismo de dicha definición el
que tiene la carga de la prueba; o sea, es a él a quien le compete demostrar
que efectivamente los aspectos que incluye su definición son los más
importantes. Por otro lado, dice Jakobs que la «lesión de un bien
jurídico-penal no es la causación de una muerte [...] sino la oposición a la
norma subyacente en el homicidio evitable». Pero, ¿por qué se afirma
—totalmente en contra del lenguaje ordinario— semejante cosa? Cuando en la vida
cotidiana alguien dice que se ha cometido un homicidio, o unas lesiones, o una
violación, o un robo violento, se tiene, por lo general, en la mente cosas
como: la vida de la persona muerta, la integridad física, la libertad de
autodeterminación sexual o la propiedad. ¿Qué se gana con decir que estos
elementos no son los realmente importantes para definir el bien jurídico, sino
que lo decisivo es la «oposición a la norma»? Pareciera que acá las personas
están más bien al servicio de las normas (abstractas) y no las normas al
servicio de las personas. Idea que a mí, en particular, me parece odiosa. A una
concepción semejante de los tipos penales cabría denominar, de la mano de
Albert, como mero «platonismo de las normas»”[18]
Esto se muestra
ya en la distinción entre injusto y culpabilidad, pues siendo lo decisivo el
quebrantamiento y vigencia de la norma, la culpabilidad termina convirtiéndose
en presupuesto de la acción, lo que conduce a su discípulo Lesch a formular
incluso un «tipo total de culpabilidad». Característica esencial de este
análisis funcional, cuyo método resulta de la combinación entre Hegel y
Luhmann, como ha destacado recientemente Schünemann[19],
es que no se relaciona al hecho real de la lesión de un bien jurídico, sino
solo a su relevancia comunicativa para la vigencia del Derecho en la sociedad[20].
[1]
Enrique Peñaranda Ramos, “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de
los sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto de
delito”, DOXA, nº 23 (2000): 291,
http://www.biblioteca.org.ar/libros/142029.pdf
[2]
Niklas Luhmann, Introducción a la teoría
de sistemas, (México: Universidad Iberoamericana, 1996), 304.
[3]
Eguzki Urteaga, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”, Contrastes Revista Internacional de Filosofía Vol.
XV (2010): 304, https://www.uma.es/contrastes/pdfs/015/contrastesxv-16.pdf
[4]
Eguzki Urteaga, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”, Contrastes Revista Internacional de Filosofía Vol.
XV (2010): 305, https://www.uma.es/contrastes/pdfs/015/contrastesxv-16.pdf
[5]
Günther Jakobs, Sobre la
normativización de la dogmática jurídico-penal, (Madrid: Civitas,
2003), 17.
[6]
Günther Jakobs, Dogmática de
Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, (Madrid:
Civitas, 2004), 75; Günther Jakobs, Problemas capitales del Derecho penal moderno Homenaje
a Hans Welzel a los 20 años de su fallecimiento Jornadas de homenaje en la Universidad Nacional de la Patagonia
(Trelew) y en la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes), (Buenos Aires: Hammurabi, 1998), 154.
[7]
Günther Jakobs, Sobre la
normativización de la dogmática jurídico-penal, (Madrid: Civitas,
2003), 17.
[10] Günther
Jakobs 1995: «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischem”
Prinzipiendenken, oder: Verabschiedung des “alteuropäischen“ Strafrechts?», en
ZStW, 107.
[11]
Ibíd., 36
[12]
Günther Jakobs, Sociedad, norma, persona
en una teoría de un Derecho penal funcional, (Bogotá: Universidad Externado
de Colombia, 1996), 29 - 50.
[13]
Jesús María Silva Sánchez, La expansión
del Derecho penal, (Madrid: Civitas, 2001), 95.
[14]
Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho
penal del enemigo, (Madrid: Civitas, 2003), 12.
[15]
Luis Gracia Martín, “Consideraciones
críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº
07-02
(2005): 7, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf
[16]
Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho
penal del enemigo, (Madrid: Civitas, 2003), 14.
[17]
Juan Lucas Finkelstein Nappi, Sistema
penal, estado constitucional de derecho, y bien jurídico afectado.
Aproximaciones para un cambio de paradigma desde una perspectiva crítica, (Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo Perrot,
2004), 246.
[18]
Minor E. Salas, “Ni
Roxin ni Jakobs: ¿Necesita la dogmática jurídica otro repertorio más de
fórmulas vacías?”, DOXA, nº 38
(2015): 365,
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60021/1/Doxa_38_14.pdf
[19]
Bernd Schünemann, “El propio sistema de la teoría del delito.”, Revista para el Análisis del Derecho InDret,
nº 1 (2008): 2,
http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/77884/101739
[20]
Eduardo Demetrio Crespo, “Crítica al funcionalismo normativista”, Revista de Derecho Penal y Criminología
3, nº 3 (2010): 15,
http://dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2010/10/Demetrio-Crespo-Eduardo-%C2%ABCr%C3%ADtica-al-funcionalismo-normativista%C2%BB-Revista-de-Derecho-penal-y-Criminolog%C3%ADa-n%C2%BA-3-2010-pp.-13-26.pdf
