EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD EN EL DERECHO PENAL.
En homenaje al Dr. José García Falconí, por el día del Maestro ecuatoriano.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Profesor de Pregrado y Posgrado de la
Universidad Tecnológica Indoamérica en la cátedra de
Resolución Alternativa de Conflictos.
Mediador del Centro de Mediación del
Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha
montecrhisto@gmail.com
Junto a las categorías dogmáticas del delito (acción, típica y antijurídica) encontramos la culpabilidad, la misma que se funda en la “posibilidad del conocimiento de la desaprobación jurídico penal y en la capacidad de motivación.”[1]. Esta categoría dogmática puede definirse como “el reproche que se realiza al autor del hecho típico y antijurídico, debido a su motivación contraria a la norma (contraria al deber)”[2], es decir será responsable penalmente quien ha cometido la acción típica y antijurídica y además quien hubiere obrado culpablemente, llegando por lo tanto a convertirse esta etapa analítica del delito en el presupuesto necesario para la imposición y medida de la pena, por manera que el sujeto que no conoció su injusto no la merece: “…culpable es el autor de un ilícito si ha podido comprender la ilicitud y comportarse de acuerdo con esa comprensión, si ha podido saber de la ilicitud y si no ha obrado en un contexto en el que se excluye su reprochabilidad.”[3]
Evolución del concepto de culpabilidad
Ahora bien, el concepto de la culpabilidad ha ido desarrollándose en varias etapas. En un primer momento, en base a la teoría psicológica, la cual toma como premisa que la comprobación de la voluntad del autor es causal del hecho ilícito; bajo esta teoría son especies de la culpabilidad el dolo y la culpa, las cuales buscaban la relación psicológica entre el sujeto activo de la infracción y el hecho punible. Para Finger y Meyer – Allfeld, citados por Bacigalupo, la teoría psicológica de la culpabilidad implica tres aspectos a ser considerados: a) Relación causal entre la voluntad de una persona y un suceso; b) Desaprobación del hecho (su carácter indeseable o dañoso); y, c) Conciencia de la contrariedad al deber en el autor. En un segundo momento aparece, gracias a Reinhard Frank, la teoría normativa de la culpabilidad en la cual “La culpabilidad ya no es un hecho psicológico, sino una situación fáctica que ha sido valorizada normativamente. El hecho psicológico es analizado por el juzgador, y éste decide si debe hacerse o no el reproche.” Al ser una cuestión fáctica corresponde analizarse las “circunstancias relevantes que acompañan al hecho y la capacidad de imputación”. Para que exista el “reproche”[4] se requiere que el autor sea "espiritualmente normal (capaz de imputación)”; y, que haya “tenido una cierta relación concreta con respecto al hecho o la posibilidad de tenerla (dolo o culpa).”
Nos corresponde revizar el tercer momento del avance histórico del concepto de culpabilidad que, para Bacigalupo y Donna, se lo encuentra en el avance en el diseño de la culpabilidad donde Goldschmidt considera que el problema de la conciencia de la antijuricidad debe ser analizado tomando en cuenta una norma de deber: “Junto a la norma jurídica hay otra que es la norma de deber. Pues bien, la norma jurídica regula la conducta exterior; en cambio, la del deber atañe al comportamiento externo. De allí que la norma de deber obligue al individuo a motivar su conducta, conforme a la representación que el autor tenga en cuanto a que su acto pueda resultar prohibido por la norma jurídica.”[5]. Un cuarto momento se lo alcanzó con la teoría finalista de la acción, en la cual “la reprochabilidad presupone la capacidad de motivarse por la norma”[6]. “(E)l concepto funcionalista de la culpabilidad se caracteriza básicamente por su determinación normativa, desde el punto de vista de la prevención general positiva y de la configuración de la sociedad.”[7]
En cuanto a la determinacion normativa vale la pena destacar que para el profesor Gunter Jackobs existe “un concepto de bien jurídico propio del derecho penal, consistente en la prohibición de matar, de dañar, de agredir sexualmente, etc. El bien jurídico no es el daño naturalmente perceptible de cegarle la vida a una persona o destruir su patrimonio, sino que es un concepto normativo; la vigencia de la norma. Si la sociedad se estructura a través de normas, entendidas como "esquemas simbólicos de orientación", y a través de las cuales una sociedad señala los aspectos fundamentales de su configuración, lo relevante no es una lesión externa de una situación valiosa (v. gr. la vida, la propiedad, etc.), sino el significado de la conducta: con su comportamiento el infractor expresa (comunica) que para él no rigen las expectativas fundamentales, sino su propia concepción del mundo.”[8] En pocas palabras, su concepto de culpabilidad esta basado en la prevención general, en parte.
Tenemos adicionalmente las teorías de Achenbach y de Streng. El primero de los nombrados manifiesta que existe una categorización de la culpabilidad desde los fines de la pena, asi tenemos: la idea de culpabilidad, la culpabilidad como fundamento de la pena; y, la culpabilidad como medida de la pena. “La teoría dogmática de la culpabilidad, conforme Achenbach se basa en la prevención general positiva. Se trata de analizar la imputación subjetiva, que se puede deducir y limitar desde criterios sólo preventivos. Este fundamento de la imputación individual es la prevención de integración.”[9]. Para Streng, la función de la pena esta determinada por la prevención general positiva ya que se debe confirmar el orden valorativo que se encuentra arraigado en el “super yo” según la expresión formulada por Freud, además no debemos olvidar que para el Streng “La imputación de culpabilidad y la pena impuesta al autor son expresión de las necesidades de autoestabilización del otro ciudadano frente al autor del hecho.”[10]
Solo resta decir, en resumen, que la construcción del concepto de culpabilidad se lo ha hecho en base a dos aspectos: por una parte aquel que refiere al libre albedrío, o sea la posibilidad de que el ser humano pueda actuar libremente; y, por otra, bajo el determinismo[11], que demuestra una predisposición del ser humano a ser algo. De estas dos posiciones, la que presta mejores garantías y es compatible con el derecho penal garantista es aquella que se sostiene en el libre albedrío.
Conocimiento de la antijuricidad.
Actualmente existen varias las locuciones que suelen adoptarse para determinar lo que entendemos como conocimiento de la antijuricidad. En efecto, en la doctrina alemana encontramos los términos “Unrechtswebufítsein” que se lo ha traducido a nuestro idioma como "conciencia de lo injusto" y “Unrechtseinsicbt” o "comprensión de lo injusto". En España se lo denomina "conocimiento de la antijuricidad", "conciencia de la antijuricidad"[12] y “conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto”[13]. "Conciencia de la antijuridicidad significa: el sujeto sabe que lo que hace no está jurídicamente permitido, sino prohibido"[14], es decir que “a quien actúa con conocimiento de la antijuricidad del hecho le es plenamente imputable la realización del mismo”. Muñoz Conde define el conocimiento o conciencia de la antijuridicidad como “conocimiento del carácter prohibido del hecho típico y antijurídico”[15]
Lo anterior nos lleva a concluir que el problema del conocimiento de la antijuricidad o antijuridicidad radica en determinar: el objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad; el conocimiento eventual de la antijuricidad; y, las formas del conocimiento de la antijuricidad.
Al respecto del objeto y contenido del conocimiento de la antijuricidad se dice que este tiene que ver con el “conocimiento por parte del sujeto de que su conducta contraviene una prohibición legal que, trasladado a la esfera del profano, se reduciría al conocimiento de la antijuricidad material del hecho.”[16] En otras palabras, el objeto del conocimiento radica en que el autor de la infracción penal conozca no solamente que su conducta está en contra del ordenamiento jurídico sino que además, según Bacigalupo, conozca también cual es la sanción impuesta a esa conducta, de manera que se pueda analizar adicionalmente la capacidad de motivación del infractor en la norma penal.
Se entiende por conocimiento eventual de la antijuricidad “a la situación en la que, a pesar de la falta de certeza, el sujeto alcanza un grado de conocimiento de la significación antijurídica del hecho suficiente para fundamentar una responsabilidad penal plena.”[17] En este punto la doctrina ha sido concluyente en manifestar que no hace falta la certeza, en el autor de la infracción, sobre el conocimiento de la antijuricidad para poder hacerle merecedor de la pena, aunque si existen casos que los han denominados dudas irresolubres: “Siguiendo las nuevas tendencias alemanas, considera que un hecho cometido en estado de duda, según las circunstancias en que ésta se produzca, es menos reprochable que el cometido con un conocimiento seguro. Concretamente, cuando en caso de haber faltado por completo la conciencia de la antijuricidad, el error hubiese sido inevitable, entiende que la atenuación debería ser obligatoria.”[18]
Tratemos finalmente las formas del conocimiento de la antijuricidad. Se exige que el conocimiento sea actual: “es decir, la realidad- de la conciencia de lo injusto no debe ser entendida como la exigencia de un proceso de reflexión sobre la antijuricidad del hecho en el preciso instante de su comisión que acabe en una nítida representación de la misma o, de lo contrario, este requisito no se cumpliría en muchos delitos, especialmente en los hechos cometidos impulsivamente, con habitualidad o bajo fuertes estados pasionales. No se trata, pues, de que el sujeto piense explícitamente `lo que estoy cometiendo es un hecho injusto´, sino que basta con un saber implícito que, de alguna forma, esté presente e incida en el comportamiento del autor.”[19]
Conclusiones.
El conocimiento de la antijuricidad, como hemos podido ver, en resumen, es un asunto que debe ser debidamente tratado por la legislación penal y la jurisprudencia, porque de ello depende la imposición de la sanción o la pena. La categoría dogmática de la culpabilidad, valga la pena aclarar en este punto, ha sido construída en base a los conceptos de prevención por esa razón el estado se encuentra avanzando sobre las libertades del ser humano y el derecho deja ser el refugio del ciudadano en términos de Hobbes.
Adicionalmente debemos concluir que este tema da origen al estudio del error de prohibición que puede existir “no solo cuando el autor cree que actúa lícitamente, sino cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho.”[20] Se requiere para evitar ello que se dicten normes penales claras y sencillas tal cual lo propuso Beccaria[21], y de esta forma evitar que se ejerza “el poder punitivo montado sobre el desconocimiento causado por el entramado legislativo confuso, múltiple y enmarañado que produce, y se racionaliza ese desconocimiento como un generoso servicio que presta al ciudadano (la famosa descarga de Luhmann). No en vano se ha observado que el éxito del poder está en proporción directa con lo que logra esconder de sus mecanismos, de modo que, para el poder, el secreto no pertenece al orden del abuso sino a una indispensable exigencia de funcionamiento.”[22]
Materialmente el error de prohibicicón se manifiesta entonces: a) cuando se refiere a la existencia de la norma prohibitiva per se (error de prohiubicion directo); b) en la existencia, límites y presupuestos objetivos de una causa de justificación que permita la acción prohibida (error de prohibición indirecto o error sobre las causas de justificación).
Ojalá, para finalizar, lleguemos al convencimiento de que el estudio del conocimiento de la antijuricidad es fundamental para la aplicación de la sanción puesto que la culpabilidad se funda en la posibilidad del sujeto de autodeterminarse y motivarse en el ordenamiento jurídico, es decir “NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD”. Lo fundamental de la imputación por el hecho típico es que el actor haya tenido al menos la posibilidad de conocer su injusto.
[1] Bacigalupo, Enrique. “LINEAMIENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO”. Editorial Hammurabi. Tercera Edición. 1994. Buenos Aires, Argentina. Pág. 75.
[2] Donna, Edgardo Alberto. “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA. IMPUTACION DELICTIVA.” Tomo II. Segunda Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1995. Pág. 182.
[3] Bacigalupo, Enrique. “DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.” Editorial Hammurabi. Segunda Edición. 1999. Buenos Aires, Argentina. Pág. 424.
[4] Fernández, Gonzalo. “LA FUNDACIÓN DE LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD” como introducción al libro de Frak, Reinhard. “SOBRE LA ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD”. Editorial B de S. Segunda reimpresión. 2002. Buenos Aires, Argentina. Pág. 20.Fernández manifiesta que “La reprochabilidad significa una valoración (negativa) de una conducta desaprobada. Esto es, la culpabilidad cristaliza en un juicio de reproche, formulable a un individuo dotado de motivación normal. Un juicio de reproche que, desde WELZEL en adelante, será explicado como un `reproche personal´”
[5] Donna, Edgardo Alberto. “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA. IMPUTACION DELICTIVA.” Tomo I. Segunda Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina. 1995. Pág. 156.
[8]Montealegre Lynett, Eduardo. “EL FUNCIONALISMO EN DERECHO PENAL. LIBRO HOMENAJE AL PROFESOR GÜNTHER JAKOBS”. Universidad Externado de Colombia. Primeria Edición. 2003. Pág. 26.
[9] Donna, Edgardo Alberto. “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA. IMPUTACION DELICTIVA.” Tomo I. Ob. Cit. Pág. 232.
[10] Donna, Edgardo Alberto. “TEORÍA DEL DELITO Y DE LA PENA. IMPUTACION DELICTIVA.” Tomo I. Ob. Cit. Pág. 235.
[11] Ferrajoli. Luigi. “DERECHO Y RAZON. TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL”. Editorial Trotta. 1995. Madrid, España. Pág. 497. Al respecto de la vigencia del determinismo manifiesta: ““El postulado del determinismo se ha derrumbado hoy, tanto en la física como en la epistemología de la ciencia.”.
[12] Muñoz Conde, Francisco. “TEORÍA GENERAL DEL DELITO”. Editorial Temis S. A. Segunda Reimpresión. 2005. Bogotá, Colombia. Pág. 120.
[14] Roxin, Claux. “DERECHO PENAL PARTE GENERAL. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO.” Tomo I. Editorial Civitas S. A. Segunda Edición. Pág. 866.
[16] I Saborit, David Filip. “LA DELIMITACIÓN DEL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD. UNA APORTACIÓN AL ESTUDIO DEL ERROR DE PROHIBICIÓN”. Tesis doctoral. Universitat Pompeu Fabra. Tomo 2. 1997. España. Pág. 129.
[20] Muñoz Conde, Francisco. Ob. Cit. Pág. 122.
[21] Beccaria, Cesare. “De los delitos y de las penas”. Tercera Edición. Editorial Temis S.A. 2000. Bogotá, Colombia. Pág. 88: "¿Queréis prevenir los delitos? Haced que las leyes sean claras, sencillas y que toda la fuerza de la nación se concentre para defenderlas, y ninguna parte de ellas se empeñe en destruirlas.”
