El bien jurídico en el sistema Bustos / Hormazábal

Dr. Giovani Criollo Mayorga

montecrhisto@gmail.com

La propuesta teórica fue desarrollada por los autores Juan Bustos y Hernán Hormazábal Malarée.  Para estos autores  es necesario establecer diferencias entre el patrimonio conceptual y terminológico  pues  el bien jurídico posee  una visión bipartita que no está expresamente consignada. En efecto, el término “bien jurídico” tiene dos sentidos conceptualmente distintos y específicos: el primero, que surge en la exigencia de congruencia entre norma y bien jurídico, como relaciones de continente a contenido entre el primero y el segundo.  Para Bustos la norma “surge del contenido del bien jurídico, y está relacionado con él”[1], por eso la  norma penal, se refiere a un contenido objetivo y concreto, que no responde a un bien jurídico espiritualizado y/o formal[2],  tampoco a objetividades presupuestas por un objeto metafísico u ontológicamente determinado[3] , sino algo desprendido de la realidad[4] , como los son relaciones sociales concretas[5], y por ende, no de exclusiva y única estructura normativa.

Existe por tanto una interacción entre estas dos categorías: por un lado el bien jurídico en cuanto concepto crítico, examina el objeto de la norma, para constatar “la vigencia de la necesidad de la protección” de dicho objeto, y por otro, la norma produce una selección del complejo de relaciones sociales para definir el bien jurídico[6] . Pero adicionalmente esta interacción  y correspondencia entre el contenido y el continente, entre norma y bien jurídico, permite una intervención penal necesaria, cubriendo así el espectro de los efectos lesivos de una conducta en términos reales y concretos, y no de modo abstracto. Ello  es así debido a que el bien jurídico cumple una función crítica[7] por la constante revisión democrática del sistema penal que significa dicho concepto[8] , y a la vez en cuanto es lucha permanente por dicho sistema  de deslegitimar las intervenciones penales que no respondan a las necesidades humanas y su satisfacción dentro de un contexto social democrático[9].

El segundo sentido, aparece por efectos del aparecimiento del bien jurídico de forma previo a su consagración normativa, para ello los autores establecen que las posiciones inmanentistas pretenden “encubrir lo que es el bien jurídico y sus funciones”[10]  , lo que teóricamente implica que nos situamos en un momento previo a la concreción legal de un denominado bien jurídico. Así, una postura teórica no puede encubrir algo que no se produce aún, o nunca se puede producir, dentro de su sistema de conceptos. El que se diga que no señala la vida como bien jurídico es enmascararlo, dentro de un sistema de conceptos que no se le concibe, o no se le concibe en una real dimensión, no sólo supone referirse a un objeto ajeno a un sistema de conceptos, sino además que la denominación de tal (bien jurídico) fuera de ese sistema de referencia, supone que es el observador quien lo concibe previamente de ese modo. Esto significa concebir algo como bien jurídico antes de su normativización.

Esto significa, que “frente a bienes jurídicos que cumplen las características propias de una fórmula sintética de la relación social, se puede indagar si tal fórmula sintética es reflejo de la relación social actual o de lo que implica una relación social entre hombres, además indagar si el derecho ha recogido lo que surge de la relación social, si lo ha concretado en bienes jurídicos”[11]. Es decir, para el autor  existe una diferencia entre los conceptos de bienes jurídicos: uno referido al recogido formalmente por la norma y de modo nominal, y otro, que indica las relaciones sociales actuales que teóricamente podrían ser elevadas normativamente a la categoría de  bienes jurídicos. Para ejemplificar esta diferenciación el autor en referencia establece un ejemplo: “desde una perspectiva puramente ideológica en los delitos en contra de la libertad sexual una concepción autoritaria fundamentó estos delitos en aspectos puramente morales y no en la protección del bien jurídico. La moralidad está en la cabeza de uno o más individuos, el bien jurídico está en la realidad social”[12]

Por otra parte, los autores consideran  que el término bien jurídico posee dos sentidos diferenciados, aunque con unidad explicativa y unidad penalmente metodológica: uno de ellos se refiere  a que el bien jurídico surge de la normativización; el otro, es aquel que traduce las posibilidades en la transformación de un bien jurídico desde el punto de vista normativo, es decir, se refiere a ese ‘algo’ que vendría a constituir el bien jurídico nominalmente normativo, pero que cumple con las exigencias materiales para ser nominalmente referido por la norma como tal. Por ello, el patrimonio conceptual es mayor al terminológico.

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[1] Juan Bustos Ramírez, Introducción al Derecho penal, (Chile: Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1989), 78-79.

[2] Juan Bustos Ramírez; Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho penal, Volumen I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena, (Madrid: Trotta, 1997), 75-77.

[3] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte General,  (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994), 271.

[4] Juan Bustos Ramírez, Introducción al Derecho penal, (Chile: Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1989), 78.

[5] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte General,  (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994), 121

[6] Juan Bustos Ramírez; Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de derecho penal,

Volumen II, Teoría del delito, teoría del sujeto responsable y circunstancias del delito, (Madrid: Trotta, 1999), 27

[7] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte General,  (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994), 122-123; Juan Bustos Ramírez; Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho penal, Volumen I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena, (Madrid: Trotta, 1997), 75.

[8] Juan Bustos Ramírez; Hernán Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho penal, Volumen I, Fundamentos del sistema penal, esquema de la teoría del delito y del sujeto responsable y teoría de la determinación de la pena, (Madrid: Trotta, 1997),71.

[9] Ibídem, 121-123.

[10] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte General,  (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994), 121.

[11] Juan Bustos Ramírez, Control Social y sistema penal, (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1987),  167

[12] Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte General,  (Barcelona: Promociones y Publicaciones Universitarias, 1994), 122

Neoconstitucionalismo y bien jurídico penal.

Dr. Giovani Mayorga Andaluz

montecrhisto@gmail.com

A Sebatián y Olek…

            El neoconstitucionalismo en su acepción más simple puede ser definido como la teoría de los derechos fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del estado[1].  El derecho se construye ya no a partir de la ley, de la propiedad, del mercado, de la autonomía de la voluntad, del derecho subjetivo, del estado, de orden público, de los principios generales, de la civilización, del progreso; sino que debe construirse a partir de las personas y colectividades y de sus derechos, de allí que se diga que más que un movimiento teórico es una tendencia práctica del constitucionalismo[2].

Teóricamente hablando, el neoconstitucionalismo en una primera acepción, designa una teoría, una ideología o un método de análisis del derecho; y, en su segunda acepción, designa un modelo constitucional que limitan los poderes del estado y protegen los derechos fundamentales[3]. Como teoría del derecho el neoconstitucionalismo, se proyecta en la función dogmática del bien jurídico; y, en cuanto a ideología y en cuanto forma de aproximarse al estudio del Derecho, se proyecta en la función político-criminal del bien jurídico[4].

El neo constitucionalismo implica  una nueva teorización del derecho[5]. Y en este sentido es importante establecer que esa nueva teorización aborda una nueva dimensión normativa adherida a los valores constitucionales[6], en la cual existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción y más presencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas así como su aplicación en todos los conflictos entre aunque sean mínimos, y presencia de una pluralidad de valores a veces contradictorios[7].

             Para Mercedes Álamo el neo constitucionalismo como  una nueva teorización del derecho se proyecta en la interpretación y aplicación del derecho, concretamente en lo que tiene que ver con el alcance de los tipos penales, lo que implica una penetración en la dogmática de la parte especial  del Derecho penal[8] delimitando el alcance de la protección del bien jurídico de acuerdo con la dogmática de los derechos fundamentales[9]. En el plano legislativo, o de creación del derecho, se debe establecer si en la Constitución se encuentran previstos expresa o tácitamente  los bienes jurídicos a ser protegidos penalmente (inclusive si contiene mandatos de incriminación), o, si por el contrario, la Constitución establece límites negativos a la intervención del legislador en materia penal (prohibición de defecto constitucional). También se proyecta sobre  la incidencia de la Constitución en la protección de bienes jurídicos  (prohibición de exceso constitucional).

Continua la autora en referencia indicando que el neo constitucionalismo como ideología cuando refiere al bien jurídico lo hace desde la garantía de los derechos fundamentales y la restricción que estos establecen al ius puniendi, por ejemplo los impuestos desde la preeminencia constitucional de la libertad, o de exclusiva protección de bienes jurídicos[10].  Norberto Bobbio señala que es necesaria e indispensable la existencia de ciertos supuestos que son requisito para el funcionamiento de las reglas[11], siendo esos supuestos los derechos inviolables de los individuos[12].  Ferrajoli  cuando se refiere a los derechos fundamentales, los cataloga como condiciones de la democracia que presentan dos características: universales e indisponibles. Estos derechos fundamentales constitucionalizados “constituyen la dimensión sustancial de la democracia pues marcan y definen el contenido de las decisiones colectivas, es decir sobre qué no se puede decidir y sobre qué no se puede no decidir, actuando como elementos de legitimación y de deslegitimación de lo que se decide.”[13]

Para este efecto “se presenta la cuestión de si los bienes jurídicos que el legislador ha de proteger a través del Derecho penal se hallan directamente expresados en la Constitución, o se derivan procedimentalmente de los principios y valores en ella reconocidos, y si la Constitución contiene mandatos expresos o tácitos de incriminación. O si, por el contrario, la Constitución cumple una función meramente negativa trazando un marco más allá del cual el legislador no debe intervenir penalmente, implicando en tal caso la intervención una intromisión ilegítima en la esfera de libertad de la persona.”[14]. El abordaje de la primera cuestión aquí delineada por la autora refiere a las teorías constitucionalista del bien jurídico que fueron ya abordadas antes. Luego, la discusión se establece en la existencia o no de unas obligaciones, expresas y tácitas, de incriminar[15].

La última consideración refiere  al neo constitucionalismo como enfoque metodológico, que  suscita el problema de la incorporación de principios morales en la Constitución y de las relaciones entre el Derecho y la moral. Mercedes Álamo dice a este respecto que “No hay acuerdo acerca de si el constitucionalismo conduce a un “iusnaturalismo” —o a un no positivismo— o si debe ser considerado como el positivismo jurídico de nuestro tiempo y no pretendemos entrar en este debate sino tan sólo mostrarlo, a muy grandes rasgos, a los fines de considerar su posible significación para la delimitación de los bienes jurídicos protegibles penalmente. Como se verá, ninguna de las posiciones, positivistas o no positivistas, prejuzga la cuestión de si los bienes jurídicos penales están antepuestos a la Constitución o han de extraerse de ella.”[16]

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[1] Ramiro Ávila Santamaría, En defensa del neoconstitucionalismo  transformador. Los debates y los argumentos, (Quito: Universidad Andina Simón Bolivar Sede Quito, 2012) 18..

[2] Adrián Rentería Díaz, “El garantismo en los tiempos del neoconstitucionalismo.”, Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho, nº 10 ( 2010):  4, https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9828/garantismo_%20tiempos_neoconstitucionalismo.pdf?sequence=1

[3] Paolo Comanducci, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico.”,  Isonomía. nº 16 ( 2002): 89, http://www.biblioteca.org.ar/libros/142299.pdf

[4] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 65, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1

[5] Manuel Atienza,  “Argumentación y Constitución”, en Fragmentos para una teoría de la Constitución, Josep Aguiló Regla, Manuel Atienza, y Juan Ruiz Manero,  (Madrid: Iustel, 2007),  116.

[6] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 65, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1

[7] Luis Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Neoconstitucionalismo(s), ed. Miguel Carbonell, (Madrid: Editorial Trotta, 2003), 131.

[8] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”,  Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009):  66, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1

[9] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 69, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1

[10] Luis Prieto Sanchís, “El neoconstitucionalismo de los derechos”, en Teoría del neoconstitucionalismo, ed. Miguel Carbonell, (Madrid: Trotta, 2007), 225.

[11] Norberto Bobbio, El futuro de la Democracia, (México: Fondo de Cultura Económica, 1997),  24: “el conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”.

[12] Norberto Bobbio, El futuro de la Democracia, (México: Fondo de Cultura Económica, 1997),  26.

[13]  Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo y Sociedad, (Quito: Ministerio de Derechos Humanos, 2008), 92.

[14] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 70, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1.

[15] Dulce Santana Vega, “Las obligaciones constitucionales de castigar penalmente”, en El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, coord. Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats, (Madrid, ES: Aranzadi, 2001), 866.

[16] Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 95, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1.

Günther Jakobs y el bien jurídico penal.

Dr. Giovani Criollo Mayorga

montecrhisto@gmail.com

A Olek y Sebastián…

Jakobs, con su pensamiento funcionalista define el derecho como una prestación consistente en garantizar la identidad normativa y con ella la constitución misma de la sociedad. En este sentido se ha afirmado que “la concepción de Jakobs constituye el intento más radical y acabado hasta ahora de construir la teoría de la pena y del delito en términos de funcionalidad para el mantenimiento del sistema social”[1].

Parte de una teoría de sistemas formulada por Niklas Luhmann[2], en la cual la investigación celular y neurobiológica es esencial para su desarrollo de una teoría de los sistemas operativos cerrados, puesto que es sobre la base del modelo de un sistema nervioso incapaz de incidir sobre su propio entorno, es decir que no controla la causalidad que sus propias operaciones generan en el entorno, sobre la que Luhmann construye su concepción de los sistemas[3].  En la teoría sistémica luhmanniana, la comunicación produce y reproduce la sociedad. La comunicación constituye una operación sistemática e ineluctablemente de carácter social que implica, al menos, dos socios cuyas acciones solo pueden ser constituidas por la comunicación. La expresión sistema social hace referencia, en este caso, a la sociedad en su conjunto en la medida en que reproduce la comunicación por la comunicación[4], por esa razón distingue, en términos de teoría de los sistemas, entre los distintos individuos con su propia consciencia y la sociedad como sistema de la comunicación, de allí que el Derecho aparece como estructura de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos comunicacionalmente que se denominan personas[5].

Sobre esta base Jakobs expone que “El Derecho penal tiene por misión garantizar la identidad de la sociedad. Esto se lleva a cabo tomando el hecho punible en su significado, como aportación comunicativa, como expresión de sentido, y además, respondiendo ante él. Por medio de su hecho el autor se aferra a la afirmación de que su comportamiento, esto es, la defraudación de una expectativa normativa, se encuadraría dentro de los comportamientos que son válidos, y así pues, la expectativa normativa en cuestión sería para la sociedad un accesorio no relevante. Mediante la pena se declara en contra de esta afirmación, que esto no es así, que por el contrario, el comportamiento defraudador no pertenece, ni antes ni ahora, a aquella configuración social que hay que tener en cuenta.”[6]

Al tratar el bien jurídico Jakobs establece que existe bien jurídico cuando esté configurado como derecho del titular, no existen los bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin estar asignados a un titular, sino sólo aquellos a cuyo uso tiene derecho un individuo o un colectivo, y no es el bien, sino el titular el que —puesto que tiene derecho— puede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de otro modo: el Derecho no es un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación entre personas. Por lo tanto, la idea del Derecho penal como protección de bienes jurídicos sólo puede significar que se protege a una persona o a la generalidad, en cuanto colectivo imaginado de todas las personas, en su relación con otra persona, contra la lesión de los derechos sobre sus bienes.[7]

Continua el autor refiriendo que el término “lesión de un bien jurídico” se debe entender como infracción de un rol, como infracción de deber, y con ello se percibe qué es lo que protege el Derecho penal en un sentido global: no bienes, sino la vigencia de la norma[8]: “Esto es así porque la sociedad no consiste sólo en sujetos que acumulan bienes, sino que conoce instituciones positivas, que obligan a prestar apoyo, y en una sociedad desarrollada, estas instituciones positivas configuran la estructura de la sociedad del mismo modo que lo hace la prohibición de lesionar bienes ajenos. En todo caso, «protección de bienes jurídicos» no puede ser el supraconcepto de lo que el Derecho penal persigue; este concepto, por lo tanto, es al menos insuficiente en el plano teórico, sin afirmar con esta crítica que el concepto de bien jurídico no pueda plasmar en determinados ámbitos —pero eso sí, sólo sectorialmente— la estructura de la sociedad.”[9]

Reafirmando el concepto de que el bien jurídico es la vigencia de la norma el profesor alemán señala que “Por eso —aún contradiciendo el lenguaje usual— se debe definir como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica; este bien se denominará a partir de ahora bien jurídico-penal”[10], por ello lo “que constituye una lesión de un bien jurídico-penal no es la causación de una muerte (ésta es simplemente lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable”[11]

Esta definición de bien jurídico significa en términos comprensibles que en la conducta penalmente relevante no importa primordialmente el daño a otro, sino un mero quebrantamiento al deber de fidelidad al derecho del cual todo ciudadano es portador. La norma y el sistema penal adquieren una primacía por sobre la persona humana, deviniendo esta última en un mero objeto mediatizado al servicio de las aspiraciones estatales y se niega la calidad de “persona” a quienes se alejen demasiado de las normas estatales, es decir, a quienes intenten asumir como propio "un contraproyecto de sociedad"[12].

En este sentido, los comportamientos de las no personas  significan también la negación frontal de los principios políticos o socio-económicos básicos del modelo de convivencia[13], y, por ello, representarían “peligros que ponen en cuestión la existencia de la sociedad”[14], o quebrantos de normas respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales, pero que son especialmente vulnerables, más allá de las lesiones de bienes jurídicos de titularidad individual. En definitiva, quienes contraviene las normas jurídicas serían individuos que se caracterizan, por rechazar, por principio, la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden, y, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal, es decir, su comportamiento ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad[15]. Dicho de otro modo: “si ya no existe la expectativa seria, que tiene efectos permanentes de dirección de la conducta, de un comportamiento personal — determinado por derechos y deberes—, la persona degenera hasta convertirse en un mero postulado, y en su lugar aparece el individuo interpretado cognitivamente. Ello significa, para el caso de la conducta cognitiva, la aparición del individuo peligroso, del enemigo”[16].

Günther Jakobs considera que es la propia ley penal la que crea el interés, puesto que el "objeto de protección" ya no constituirá aquí, el derecho de una persona concreta, sino la aspiración estatal de obtener obediencia hacia sus propias "normas" (sistema). Frente a la irrespetuosidad normativa (deslealtad) aparece la pena, restableciendo - al igual que acontecía en la tesis hegeliana la confianza de los "súbdito " en la vigencia de la norma sistémica vulnerada a raíz de la comisión del ilícito (fines comunicacionales o simbólicos) 50. Ello es tan así, que ha llevado al autor mencionado a postular que en determinadas circunstancias (crisis de legitimación e inestabilidad normativa) las figuras "protectoras" de "climas favorables al Derecho" se encuentran legitimadas[17]

Con esta teoría  del bien jurídico Jakobs ha ido deconstruyendo el edificio sistemático de la teoría del delito en sus bases mismas a través del formalismo de las categorías y la utilización de conceptos vagos e imprecisos que carecen de capacidad de subsunción. En palabras de Minor Salas: “Lo que a veces parece olvidarse (y no digo que Jakobs lo olvide necesariamente) es que las definiciones conceptuales o lexicográficas, siempre tienen un fin puramente instrumental. Es decir, ellas siempre cumplen unos u otros propósitos formales dentro del marco teorético en el que se mueve su autor. De allí que no existan definiciones más verdaderas o menos verdaderas que otras. Por tanto, la discusión en torno a la validez epistemológica de una u otra definición del bien jurídico se revela como ociosa, pues de lo que se trata es de saber cuáles ventajas comparativas, sea en el plano del conocimiento teorético, sea en el plano empírico o lógico, aporta una definición respecto a la otra. Pero, al hacer esto, o sea, al preferir una definición sobre la otra, o al intentar convencernos que la definición (A) aporta más elementos explicativos que la definición (B), es el autor mismo de dicha definición el que tiene la carga de la prueba; o sea, es a él a quien le compete demostrar que efectivamente los aspectos que incluye su definición son los más importantes. Por otro lado, dice Jakobs que la «lesión de un bien jurídico-penal no es la causación de una muerte [...] sino la oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable». Pero, ¿por qué se afirma —totalmente en contra del lenguaje ordinario— semejante cosa? Cuando en la vida cotidiana alguien dice que se ha cometido un homicidio, o unas lesiones, o una violación, o un robo violento, se tiene, por lo general, en la mente cosas como: la vida de la persona muerta, la integridad física, la libertad de autodeterminación sexual o la propiedad. ¿Qué se gana con decir que estos elementos no son los realmente importantes para definir el bien jurídico, sino que lo decisivo es la «oposición a la norma»? Pareciera que acá las personas están más bien al servicio de las normas (abstractas) y no las normas al servicio de las personas. Idea que a mí, en particular, me parece odiosa. A una concepción semejante de los tipos penales cabría denominar, de la mano de Albert, como mero «platonismo de las normas»”[18]

Esto se muestra ya en la distinción entre injusto y culpabilidad, pues siendo lo decisivo el quebrantamiento y vigencia de la norma, la culpabilidad termina convirtiéndose en presupuesto de la acción, lo que conduce a su discípulo Lesch a formular incluso un «tipo total de culpabilidad». Característica esencial de este análisis funcional, cuyo método resulta de la combinación entre Hegel y Luhmann, como ha destacado recientemente Schünemann[19], es que no se relaciona al hecho real de la lesión de un bien jurídico, sino solo a su relevancia comunicativa para la vigencia del Derecho en la sociedad[20].

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[1] Enrique Peñaranda Ramos, “Sobre la influencia del funcionalismo y la teoría de los sistemas en las actuales concepciones de la pena y del concepto de delito”,  DOXA, nº  23 (2000): 291, http://www.biblioteca.org.ar/libros/142029.pdf

[2] Niklas Luhmann, Introducción a la teoría de sistemas, (México: Universidad Iberoamericana, 1996), 304.

[3] Eguzki Urteaga, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”,  Contrastes  Revista Internacional de Filosofía Vol. XV (2010): 304, https://www.uma.es/contrastes/pdfs/015/contrastesxv-16.pdf

[4] Eguzki Urteaga, “La teoría de sistemas de Niklas Luhmann”,  Contrastes  Revista Internacional de Filosofía Vol. XV (2010): 305, https://www.uma.es/contrastes/pdfs/015/contrastesxv-16.pdf

[5] Günther Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, (Madrid: Civitas, 2003),  17.

[6] Günther Jakobs, Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, (Madrid: Civitas, 2004), 75;  Günther Jakobs, Problemas capitales del Derecho penal moderno Homenaje a Hans Welzel a los 20 años de su fallecimiento Jornadas de homenaje en la Universidad Nacional de la Patagonia (Trelew) y en la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes), (Buenos Aires: Hammurabi, 1998), 154.

[7] Günther Jakobs, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, (Madrid: Civitas, 2003),  17.

[8] Ibídem.  63

[9] Ibídem. 63.

[10]  Günther Jakobs 1995: «Das Strafrecht zwischen Funktionalismus und “alteuropäischem” Prinzipiendenken, oder: Verabschiedung des “alteuropäischen“ Strafrechts?», en ZStW, 107.

[11] Ibíd., 36

[12] Günther Jakobs, Sociedad, norma, persona en una teoría de un Derecho penal funcional, (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996), 29 - 50.

[13] Jesús María Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal, (Madrid: Civitas, 2001), 95.

[14] Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, (Madrid: Civitas, 2003), 12.

[15] Luis Gracia Martín,  “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”,  Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº

07-02 (2005): 7, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf

[16] Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, (Madrid: Civitas, 2003), 14.

[17] Juan Lucas Finkelstein Nappi, Sistema penal, estado constitucional de derecho, y bien jurídico afectado. Aproximaciones para un cambio de paradigma desde una perspectiva crítica,  (Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2004), 246.

[18] Minor E. Salas, “Ni Roxin ni Jakobs: ¿Necesita la dogmática jurídica otro repertorio más de fórmulas vacías?”, DOXA, nº 38 (2015): 365, https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/60021/1/Doxa_38_14.pdf

[19] Bernd Schünemann, “El propio sistema de la teoría del delito.”, Revista para el Análisis del Derecho InDret, nº 1 (2008): 2, http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/viewFile/77884/101739

[20] Eduardo Demetrio Crespo, “Crítica al funcionalismo normativista”, Revista de Derecho Penal y Criminología 3, nº 3 (2010): 15, http://dpenal.to.uclm.es/wp-content/uploads/2010/10/Demetrio-Crespo-Eduardo-%C2%ABCr%C3%ADtica-al-funcionalismo-normativista%C2%BB-Revista-de-Derecho-penal-y-Criminolog%C3%ADa-n%C2%BA-3-2010-pp.-13-26.pdf