DERECHO GENÉTICO

El avance de la ciencia y la técnica y sobre todo las innumerables aplicaciones y usos de la Biotecnología ha determinado que la ciencia del Derecho tenga como una de sus novísimas ramas al denominado Derecho Genético, que al decir del tratadista Enrique Varsi Rospigliosi es “la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia en el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre”.

En definitiva lo que pretende el Derecho Genético es normar en adecuada manera los avances y aplicaciones de la Biotecnología y de la Ingeniería Genética, regulando para dicho efecto las investigaciones genómicas, las intervenciones genéticas en la línea germinal y somática, el patentamiento de genes, la manipulación genética, las técnicas de reproducción asistida, etc., y las respectivas consecuencias jurídicas que dichas prácticas pueden llegar a producir. Es más, creemos fervientemente que esta labor de regulación no se debe limitar a calificar tal o cual conducta como atentatoria a los derechos que ostentamos todos los habitantes de este planeta, sino que también debe afrontar el reto de reformular concienzuda y meticulosamente la definición y conceptualización de los Derechos Humanos, como el Derecho a la Vida, el Derecho a la Información, el Derecho a la Dignidad y el Derecho a la Integridad Personal, que han sufrido un grave revés a raíz de los descubrimientos genéticos.

DESAFÍOS DEL DERECHO GENÉTICO

El Derecho Genético ha planteado varios desafíos que deben ser asumidos de forma inmediata. Varios de ellos los determinamos a continuación:

1.- En el Derecho Constitucional.- Es muy loable la labor de la Asamblea Constituyente de 1998 que estableció en varias de normas constitucionales cierta regulación referida al genoma, pero consideramos que deben ser revisados a la luz de la Bioética los siguientes derechos consagrados en nuestro Código Político: el Derecho a la Vida (Art. 23.1); el Derecho a la Integridad Personal (Art. 23.2); La igualdad ante la ley (Art. 23.3); El Derecho a vivir en un ambiente sano (Art. 23.6); el Derecho a la Intimidad Personal y Familiar (Art. 23.8); el Derecho de Petición (Art. 23.15); el Derecho a la Identidad (Art. 23.24); el Derecho a la Salud (Art. 42); el avance científico tecnológico de la salud (Art. 44); y, la protección jurídica del nasciturus (Art. 49).

2.- En el Derecho Civil.- Tenemos las siguientes instituciones: a) El principio de la existencia de la personas establecido en el Art. 60 de la Codificación del Código Civil que determina que “el nacimiento de una persona fija el principio de su existencia legal, desde que es separada completamente de su madre”. A este respecto vale indicar que la Corte Constitucional de Colombia mediante sentencia SCC-C-591 de 7 de diciembre de 1995, definió como exequibles los Arts. 90, 91 y 93 del Código Civil Colombiano, al declararlas inconstitucionales porque el Art. 90 (similar a nuestro Art., 60) “desconoce el principio de la dignidad humana, al establecer que el principio de la existencia legal principia al nacer; al no reconocer que el ser humano es considerado tal y por tanto beneficiario y titular de los derechos humanos desde el momento mismo de su concepción desconociéndose por tanto los derechos humanos como el derecho a la vida; al establecer una desigualdad de condiciones, sobre todo jurídicas, entre el concebido y el nacido; no ampara al bebé probeta pero si al concebido no nacido; porque la legislación sustantiva vigente en Colombia es contraria a los tratados internacionales, debidamente ratificados, que garantizan la vida de todo ser humano”. b) La paternidad y maternidad y sus presunciones, la filiación, el estado civil de hijo, padre o madre, pruebas biológicas (ADN, HLA). c) el concepto de “persona” así como los de “cosa” y “propiedad” según nos indica Teodora Zamudio en su libro “Los conceptos de persona y propiedad, la necesidad de su revisión jurídica ante las nuevas realidades genéticas”. d) la validez o nulidad de contratos cuyo objeto es el empleo de las técnicas de reproducción asistida así como los requisitos de validez de estos contratos. e) la responsabilidad civil contractual y extracontractual por los daños derivados de la utilización de técnicas de fecundación asistida e ingeniería genética sea esta del centro sanitario, del médico, del marido, etc. f) la calidad de heredero de la persona que nace mediante inseminación post mortem.

3.- En el Derecho Comercial.- Tenemos lo referido a los contratos de seguros en los cuales previamente a la suscripción de dicho contrato se está requiriendo un examen de DNA que determine cuales son las enfermedades que una persona puede sufrir a mediano o largo plazo. Con esta información la aseguradora puede negar la póliza de seguros o en su defecto incrementar el valor de la prima. La enfermedad de la anemia falciforme en los EE.UU. puso en evidencia esta realidad. Ventajosamente esta práctica aún no se la realiza en nuestro país.

4.- En el Derecho Laboral.- En varios países de Europa, como en España por ejemplo, un trabajador previamente a ser contratado debe someterse a ciertas pruebas genéticas para determinar que enfermedades tiene o cuales va a sufrir. Esto ha determinado que en muchos casos la responsabilidad patronal relacionada con la seguridad y salud del trabajador se deje de asumir o se restrinja al máximo. Es justamente a este tipo de indemnización (riesgos del trabajo y las enfermedades profesionales) a la que quiere exonerarse el empleador con el establecimiento de los examen genéticos, ya que la detección de enfermedades de los trabajadores de manera anticipada permite tener también un carácter provisorio en la determinación de sujetos que podrían beneficiarse con una pensión de invalidez o inclusive una pensión periódica por motivo de la muerte del trabajador y para no asumir esa exacción que implicarían, entonces podría en su caso, despedir o no contratar al individuo portador del mal.

5.- En el Derecho Penal.- Tenemos lo concerniente a la tipificación de los delitos que se produzcan como resultado de la investigación genética, la ingeniería genética y la manipulación genética. Es menester indicar que la legislación francesa ha calificado como delitos las siguientes conductas: toda procreación artificial que no sea con el fin de remediar la esterilidad humana; toda intervención genética sobre células germinales; toda práctica sobre células somáticas que no sean con fines terapéuticos; y, cualquier experimentación y explotación con fines industriales y comerciales (leyes 94-653 y 94-654 de 29 de julio de 1994).

6.- En el Derecho de Propiedad Intelectual.- Para nadie es desconocido que en los últimos años han sucedido hechos destacados en el campo de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) asociados exclusivamente con el material biológico. Bajo esta línea de acción se han solicitado: patentes de plantas; de microorganismos; de animales transgénicos; y, patentes de genes humanos. Las dos primeras no son de práctica reciente aunque en la actualidad han tomado un desarrollo y ámbito de acción formidable. En tratándose de las dos últimas éstas son las que más expectativa han generado porque la doctrina considerada que el patentamiento de genes del ser humano es también un “patentamiento de la vida” lo que le convierte en dueño y propietario a una persona sobre otra. La posición jurídica de ciertas legislaciones revaloriza este criterio vedando por su puesto la obtención de las patentes. Tal el caso de la legislación Francesa, la alemana.

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.

Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener sus títulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.”

BIODERECHO, UNA APROXIMACIÓN JURÍDICA DEL DNA.

Desde hace aproximadamente una década a tras, el público nacional e internacional ha sido testigo de una infinidad de noticias que han causado gran revuelo de manera principal en el mundo científico. No es nada raro encontrarnos con titulares de prensa como los siguientes: “Las leyes de los genes”, “Listo el mapa de la vida”, “Computadoras con ADN”, “Clonación para obtener fármacos”, “Medicina: la genética encierra los secretos de la salud”, “La epopeya genética”, “Advertencia por discriminación genética”, “Los padres de Dolly clonarán humanos”, “Ántrax nació en un laboratorio hace 50 años”, “Científicos en EE.UU. lograron clon humano”, “De la probeta al útero artificial”, “El origen de las enfermedades tienen su respuesta en los genes” etc., etc.

Pero, más allá de la simple noticia y asombro que estas nos traen, existen un complejo mundo de situaciones que la ciencia del Derecho se ve obligada a regular de manera inmediata por no decir urgente. En efecto, los descubrimientos y aplicaciones de los avances científicos y tecnológicos han dejado perplejos no solo a nosotros, los ciudadanos comunes, que vemos con asombro la singular y especialísima capacidad del ser humano para dominar la naturaleza, ha dejado también estática la labor del Derecho cuya misión reguladora de la conducta del hombre, salvo contadas legislaciones, se ha visto imposibilitada de accionar, ora por ignorar todo el espectro de acción y repercusiones que dichos descubrimientos y avances producen, ora por falta de preparación del legislador que prefiere hacerse de la vista gorda a los problemas que aquellos generan. Es decir, que existe una no correspondencia de la norma jurídica con la realidad social imperante, que da como resultado una transgresión de los derechos, cuanto más si sostenemos el criterio de que las normas jurídicas son la transformación semántica de la realidad cotidiana en una realidad jurídica determinada. Por ello la falta de regulación jurídica ocasiona un desequilibrio social, si se quiere grave y latente, que en un momento determinado hará su aparición de forma dramática y lo peor de todo es que traerá consigo un saldo rojo que bien podría haberse evitado ya que el establecimiento y categorización de los bienes que requieren de una protección jurídica adecuada es una necesidad no solo imperante sino también urgente.

Pongamos un ejemplo de lo dicho anteriormente en base a nuestra realidad cotidiana: las llamadas “clínicas de la fertilidad”. En estos centros sanitarios se procura solucionar los problemas de infertilidad tanto masculina como femenina sin que cuenten para ello de una legislación que establezca parámetros de acción importantísimos como el permiso concedido por la autoridad competente, el uso y desecho de embriones, las técnicas a utilizarse, las responsabilidades del médico o equipo de médicos que intervienen en el tratamiento de infertilidad cuando deviene de este proceso un embarazo multifetal, el estatus jurídico de la persona que dona óvulos o esperma, las responsabilidades paterno – filiales del donante, las circunstancias en que se produce el tratamiento terapéutico: dentro o fuera del matrimonio, etc.

Ya en el campo específico del estudio jurídico del genoma, hemos de mencionar que la BIOTECNOLOGÍA, considerada como “la integración de ciencias naturales e ingeniería para obtener el uso de organismos, células, partes de las mismas y análogos moleculares para productos y servicios”, según muchos autores ha sido la protagonista de la Tercera Revolución Industrial la cual se ha gestado con el esfuerzo de muchos científicos, con Mendel (1822 – 1884) a la cabeza, quienes finalmente han establecido que “los organismos vivos son, en esencia, máquinas químicas que se auto construyen programadas por sus genes”. Esta concepción ha llevado así mismo a concluir que si se cuenta con la tecnología necesaria, la misma que existe hoy día y es una de las grandes fuentes de ingreso de las empresas multinacionales, se podría llegar a efectuar una reprogramación de los genes tendiente a cambiar las propiedades de los organismos en forma previamente concebida.

Esta nueva revolución industrial por consiguiente se ha centrado exclusivamente en la investigación de los genes para llegar a entender y comprender, de manera profunda, no solamente el comportamiento de la materia viva sino también para poder modificar el caudal genético de las especies de la naturaleza incluyendo al ser humano. Para nadie es desconocido que los estudios realizados en Biotecnología han traído novísimas aplicaciones a distintas áreas del conocimiento humano como por ejemplo la Medicina, Farmacéutica, Agricultura, etc., las cuales han visto enormemente incrementadas sus posibilidades hasta el riesgo mismo de comprometer la existencia de la raza humana pues la manipulación genética, producto grandemente elocuente de la Ingeniería Genética, ha sido empleada sin medir los verdaderos riesgos y amplias repercusiones negativas que trae consigo aparejadas.

Este es el campo de acción de lo que han denominado los tratadistas como “Derecho Genético”, “Biojurídica” o “Bioderecho”, que al decir de Enrique Varsi Rospigliosi es “la rama del Derecho que regula el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el ser humano. Es decir, se encarga de estudiar y normar todas aquellas actividades técnicas o científicas relacionadas con la composición genética del hombre”.

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.

Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obter sus titulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.” Los cuales han sido recomendados para su publicación.