En 1995, mediante el Informe III (Parte 4B), CIT 1995, 82.ª reunión, párrafo 56, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, de la OIT, advirtió la tendencia internacional generalizada a encubrir las relaciones de trabajo con el aspecto de una relación de naturaleza jurídica diferente, ya sea civil, comercial o cualquier otra. El encubrimiento de la relación de trabajo no es otra cosa que la creación de una apariencia distinta de la que en verdad aquella tiene y puede versar sobre sus diversos elementos, pero en cualquier caso está destinada a anular o a atenuar la protección legal. Supone, por tanto, una acción que pretende ocultar o deformar la relación de trabajo, tras el ropaje de otra figura jurídica donde el trabajador tenga menor protección legal. Esta tendencia generalizada dio como resultado la existencia de situaciones de empleo objetivamente ambiguas así como el aparecimiento de serios problemas sociales por la no aplicación de la protección formalmente reconocida para los trabajadores quienes vieron vulnerados sus derechos. Sin embargo de ello, el análisis minucioso de estas situaciones determinó el aparecimiento del denominado principio de primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, el cual ha sido elevado al rango constitucional en la legislación colombiana (Art. 53).
El principio de primacía de la realidad implica que “la existencia de la relación de trabajo depende de la reunión de condiciones objetivas, es decir, de la forma como trabajador y empleador hayan establecido sus posiciones respectivas, sus derechos y obligaciones, así como las prestaciones efectivas que se deben, y no de la calificación que uno de ellos o ambos den a esa relación. El contrato de trabajo existe, entonces, no por el acuerdo abstracto de voluntades sino por la realidad de la prestación de servicios porque el hecho mismo del trabajo y no tal acuerdo de voluntades es lo que determina su existencia.” Este principio establece, según el Dr. José Gregorio Hernández, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.
La Corte Constitucional de Colombia, en Fallo C-665 del 12 de noviembre de 1998, ha reconocido que un profesional puede estar amparado por la legislación de trabajo y las consecuencias jurídicas que tal relación implica, manifestando para el efecto que "...la Carta Política establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerados en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordinación jurídica, al trasladársele la carga de la prueba de la subordinación, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminación en relación con el resto de los trabajadores, colocando a aquellos, en una situación más desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitución exige para todos un trato igual. Cabe advertir que conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades. Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.”
La misma Corte en la Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994, establece que "La primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (CP Art. 53). La entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestación efectiva de trabajo, por sí sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales, en atención a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, están llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales de la relación de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificación o denominación que le hayan querido dar al contrato".
Por su parte la Corte Suprema de Justicia de Chile (sentencia 26.04.1995, Rol 4095-95) ha declarado que "Establecida la relación de dependencia o subordinación de la persona que presta los servicios, a través de la apreciación de la prueba rendida según reglas de la sana crítica, debe concluirse que entre las partes existió un contrato de trabajo y no otro diverso, no obstante la declaración en sentido contrario formulada por éstas en el propio contrato, en orden a calificarlo como de prestación de servicios. Ello por que en derecho las cosas son según su real naturaleza y no según lo que las partes prediquen de ellas, y entendido que los derechos derivados de un contrato de trabajo, son irrenunciables".
Nuestra Corte Suprema de Justicia, no esta alejada del principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas y en varios fallos lo ha invocado, así tenemos los siguientes:
1.- Gaceta Judicial. Año LXXVIII. Serie XIII. No. 2. Pág. 340. Quito, 28 de Febrero de 1978. (Actor: Dr. Alfredo Mora Veintimilla, Demandado: Quito Motors S.A.C.I.), al referirse a los elementos de la relación de dependencia ha manifestado en sus considerandos primero y segundo que “1o) De acuerdo con el Art. 8 del Código del Trabajo, la dependencia del trabajador al patrono, mediante una retribución determinada por el convenio, la Ley, el pacto colectivo o la costumbre constituye el elemento esencial del contrato laboral; debiendo entenderse, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, que tal dependencia no se refiere a la técnica ni económica, sino a aquella que confiere al empleador el derecho de dirigir u ordenar y al trabajador la correlativa obligación de acatar y obedecer. Se trata pues de una dependencia jurídica, esencial, que, para establecerla, debe examinarse si tiene el carácter de permanente por la naturaleza del contrato por la clase de ocupación, por las obras obligatorias de servicio, etc., con el objeto de saber si realmente existe la subordinación por medio de la cual una de las partes contratantes adquiere el derecho con respecto a la otra de darle instrucciones, dirigirla, ordenarle y obligarle a que preste sus servicios lícitos y personales, en la forma y modo que más convenga a los intereses de la empresa patrono.- 2o) En el caso tenemos que, de acuerdo con la prueba instrumental y testimonial que obra de autos, dicha relación de dependencia ha existido entre el actor y la empresa demandada; pues, no otra cosa se infiere de los memorándumes de fs. 14 a 31 en los que constan varias órdenes dadas por el Gerente de la empresa demandada, Carlos Negro, al actor Dr. Alfredo Mora, entre otros empleados, relativos al uso de vehículos en viajes a provincias para realizar cobranzas, a los gastos de viaje, a la atención que se debe dar a tales cobranzas, ordenando expresamente al actor, como en la nota de fs. 15, para que, "no permita que los clientes queden en mora por más tiempo de dos meses", así como que "debe actuar inmediatamente y sin demora cobrar o asegurar el vehículo", etc.; así como también las liquidaciones que está obligado a presentar por gastos de viaje "dentro de la 48 horas de su regreso"; y que, mientras viaje "dentro de las 48 horas de su regreso"; y que, mientras viaje en interés de la empresa y bajo orden de la Gerencia, se pagará ciento treinta sucres diarios por concepto de habitación y alimentación, siempre y cuando esté fuera de Quito durante las veinticuatro horas del día (fs. 17); o impartiendo "normas para cobrar a deudores", como las que constan en el memorándum de fs. 23 a 24. Todo esto demuestra, sin lugar a duda, que la empresa demandada, por medio de su Gerente, impartía órdenes y daba instrucciones al actor y éste estaba obligado a cumplirlas, lo que sólo es factible cuando existe relación de dependencia, más no tratándose de un profesional Abogado quien, según sostiene el demandado, tenía la condición de profesional independiente, sin subordinación laboral alguna; pues, tal condición no ha existido en el caso presente ya que, el profesional independiente, actúa obedeciendo a su autónoma o propia dirección y a sus conocimientos profesionales, mas no sujetándose o órdenes o instrucciones de su patrono. Por otra parte existe prueba que demuestra que el actor trabajó permanentemente para la compañía demandada (documentos de fs. 76, 102, 139, 364, 412, a 946) y las actas de fiscalización levantadas por los inspectores del Ministerio de Finanzas, de la liquidación del impuesto a la renta (fs. 124 a 138), en las que se hace constar que "los ingresos en el libre ejercicio profesional del Dr. Alfredo Mora, provienen de los servicios prestados exclusivamente para Quito Motors, empresa de la cual es su Abogado" y que "no ejerce actividades para otras firmas o personas", todo lo cual, junto con el hecho de que ocupaba una oficina en el edificio de Quito Motors, con muebles y teléfono derivado de la troncal de la empresa y de propiedad de esta, y lo manifestado por los testigos Juan Naranjo Cabezas, Hugo Montenegro, Dr. Guillermo Saud e informe emitido por el Dr. Alfonso Costales, Juez Tercero Provincial de Pichincha, demuestran que en la relación habida entre el actor y la Empresa demandada confluyen los elementos que caracterizan el contrato individual de trabajo definido en el Art. 8 del Código de la materia; tomando en cuenta, además, que la propia empresa demandada afilió al IESS al actor, con fecha 15 de Junio de 1961, mediante el respectivo aviso de entrada, como su trabajador, a quien le dieron el número de afiliación 03260901, conforme consta de los oficios de fs. 1306 a 1308 y siendo el número patronal el 03071310.”
2.- Gaceta Judicial. Año XC. Serie XV. No. 7. Pág. 2035. Quito, 21 de septiembre de 1989. (Actor: Dr. Raúl Ordóñez León, Demandado: Municipalidad de Biblián) La resolución de la Corte Suprema de Justicia en este caso, en su considerando Séptimo, establece que “En el caso que nos ocupa, el Dr. Ordóñez León no ha tenido la calidad de empleado público de esa Municipalidad, pues careciendo del nombramiento inscrito en la Oficina Nacional de Personal, resulta desacertado considerarle un funcionario público sujeto a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Ha sido sí, un empleado privado contratado por el I. Municipio de Biblián por la interpuesta persona de su Presidente, para prestar servicios de Asesor Jurídico, A LAS ORDENES Y BAJO LA DEPENDENCIA del Cabildo.- La abundante prueba instrumental actuada en el proceso demuestra que sus servicios han sido continuados y nunca contingentes, que estuvo bajo las órdenes del Ayuntamiento empleador, como declaran los testigos por él presentados de modo unívoco y circunstanciado; de donde se sigue que la relación contractual del trabajo descrita por el accionante en su demanda se encuentra plenamente acreditada en los autos.”
3.- Resolución del recurso de Casación publicada en el Registro Oficial 448 de 22 de octubre de 2004 (Actor: Ab. Daniel Eduardo Moreira del Pozo, Demandado: Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG)), establece en su considerando Tercero que “Confrontada la sentencia con el escrito de interposición del recurso de casación, autos y más constancias procesales, la Sala formula las siguientes reflexiones: 1.- Los pronunciamientos de instancia han desestimado la demanda en razón de que a criterio de los correspondientes Juez y magistrados, no aparece el nexo jurídico necesario para incluirlo en el ámbito del derecho del trabajo; 2.- Existe relación jurídica laboral cuando se cumple simultáneamente los requisitos puntualizados en el artículo 8 del Código del Trabajo, esto es: acuerdo de voluntades; prestación de servicios lícitos y personales; dependencia y remuneración; 3.- De fs. 35 a 38 del cuaderno de primer nivel, obra el contrato de trabajo No 734-A/98 suscrito por las partes en litigio, cuya cláusula tercera dice: "El presente contrato, tiene por objeto, la prestación de los servicios profesionales del Ab. Daniel Eduardo Moreira del Pozo, para que labore en calidad de Asesor Abogado de la Subjefatura de Asesoría Jurídica de la Unidad Operativa del Agua Potable, quien dentro del ejercicio de sus funciones deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1..- Intervenir en representación de la empresa, judicial y extrajudicialmente, cuando así lo disponga el Directorio, el Gerente General, el Asesor Jurídico de la Institución, el Administrador de la Unidad Operativa de Agua Potable y el Subjefe de Asesoría Jurídica de la Unidad Operativa de Agua Potable". Así mismo de los documentos que obran a fs. 72, 74 y 75 se desprende que el accionante siempre recibía órdenes de sus superiores. Del texto citado, así como de los documentos mencionados anteriormente, fácilmente se infiere de forma inobjetable que el elemento indispensable para que exista relación laboral, esto, es, la subordinación, se cumple a cabalidad, es decir que el accionante estuvo sujeto a recibir órdenes por parte de varios funcionarios con cargos representativos dentro de ECAPAG. De esta manera, han concurrido simultáneamente los requisitos impuestos por el Art. 8 del Código del Trabajo, por lo que el vínculo contractual que regía las relaciones jurídicas entre actor y demandada estuvieron sin lugar a dudas regulados por el Código del Trabajo.”
En los casos antes señalados, que fueron conocidos y resueltos por nuestra Corte Suprema de Justicia, se estableció que el profesional (abogado) que demandó el cumplimiento de obligaciones laborales a su empleador se encontraba efectivamente amparado por el Código del Trabajo, es decir el profesional se encontraba en relación de dependencia, bajo contrato de trabajo, según lo establecido en el Art. 8 del Código Obrero. Llegó a esta conclusión después de haber caracterizado de forma adecuada, bajo el principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, el requisito de la relación de dependencia o subordinación. De esta manera, lo que ha pretendido el juzgador es evitar el encubrimiento de la relación de trabajo y la proliferación de situaciones objetivamente ambiguas acerca de la condición de los trabajadores, tratando de salvar la existencia de un «desenfoque» entre la norma y el sujeto al cual debe proteger, como si dicho sujeto fuera desplazado del ámbito de la norma.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
domingo, 12 de julio de 2009
NORMAS CONSTITUCIONALES Y JUSTICIA MILITAR.
Nuestra Constitución Política vigente publicada en el Registro Oficial N. 1 de 11 de Agosto de 1998, establece principios de gran importancia en el campo de la administración de justicia. En efecto, la Norma Suprema dispone que el ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial; que el sistema procesal será un medio para la realización de la justicia, hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia; que las leyes procesales procurarán la simplificación, uniformidad, eficacia y agilidad de los trámites, por tanto el retardo en la administración de justicia, imputable al juez o magistrado, será sancionado por la ley; y, que la sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y contradicción de las pruebas, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación. Todos estos principios componen, al menos en teoría, un sistema de justicia eficiente que permite al ser humano proteger y garantizar sus derechos cuanto más si nos encontramos viviendo en un Estado Social de Derecho tal cual reza el Art. 1 de nuestro Código Político.
Dentro de dichos principios tenemos dos fundamentales de este poder del Estado, los cuales son el principio de la EXCLUSIVIDAD y el principio de la UNIDAD JURISDICCIONAL, los que suponen según Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución, Pág. 295) la ilegitimidad de los tribunales excepcionales siempre y cuando en la Constitución no se encuentren expresamente previstos como tribunales especiales. De esta forma, manifiesta Jorge Chairez Zaragoza (La Independencia del Poder Judicial. Pág. 534), la exclusividad y unidad jurisdiccional viene a significar y exigir que cualquier posible conflicto que surja en la vida social pueda o deba ser solucionado en última instancia por jueces y tribunales independientes y predeterminados por la ley, y que la función de juzgar se imparta por un solo cuerpo de jueces y magistrados articulado en cuanto a la organización de los órganos judiciales, las reglas de competencia, las de procedimiento y las garantías procesales que tienen que ser las mismas para todos los órganos jurisdiccionales. “En definitiva la unidad jurisdiccional, que responde históricamente a la necesidad de suprimir las jurisdicciones especiales propias del antiguo régimen, y la exclusividad jurisdiccional como potestad del Estado que impide la justicia privada como medio de solución de conflictos, lo que conlleva las garantías de acceso a la justicia para el ciudadano, son las dos caras de una misma moneda, constituyendo un presupuesto indispensable de todo Estado de Derecho; de nada sirve que la aplicación de las leyes se realice a través de garantías para las partes por jueces y magistrados independientes, si dicha facultad puede ser sustraída de la jurisdicción y conferida a funcionarios y particulares que, aun cuando pueden tener los aspectos funcionales de la jurisdicción (conocer, decidir, ejecutar) no poseen los orgánicos (independencia e imparcialidad).”
Es necesario recordar lo manifestado en la disposición transitoria Vigésima Sexta de la Ley Suprema que indica expresamente que “Todos los magistrados y jueces que dependan de la Función Ejecutiva pasarán a la Función Judicial y, mientras las leyes no dispongan algo distinto, se someterán a sus propias leyes orgánicas. Esta disposición incluye a los jueces militares, de policía y de menores. Si otros funcionarios públicos tuvieren entre sus facultades la de administrar justicia en determinada materia, la perderán, y se la trasladará a los órganos correspondientes de la Función Judicial.”
JUSTICIA MILITAR.
Como vimos en líneas precedentes, los juzgados y tribunales independientes de la Función Judicial (juzgados y tribunales militares y policiales), carecen de los aspectos orgánicos de la jurisdicción (independencia e imparcialidad), lo cual convierte su accionar, al decir lo menos, en incongruente con la norma constitucional. A esta situación debe sumarse, por una parte, la existencia de normas punitivas y rituales no concordantes con la realidad jurídica vigente (códigos penales y de procedimiento penal) que se utilizan en el juzgamiento de las conductas delictivas bajo el sistema inquisitivo a pesar de la vigencia del sistema oral, lo cual da como resultado que las causas que se encuentran conociendo y resolviendo dichos juzgados y tribunales no constituyan, en forma alguna, el mecanismo más adecuado para la realización de la justicia.
En efecto algunas de estas disposiciones inclusive contradicen la norma constitucional, así tenemos por ejemplo las siguientes: el Art. 18 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM) que determina lo siguiente: “Se ordena verbalmente el arresto y procede la detención de las personas sobre quienes recayeren indicios o presunciones de ser autores, cómplices o encubridores de una infracción”, la garantía constitucional del debido proceso consagrado en el Art. 24, numeral 6 por su parte dispone que “Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pública…...”; el Art. 29 del CPPM dispone que “El arresto o prisión preventiva tendrá lugar siempre en un cuartel o establecimiento penal militar del lugar donde se diga el sumario. Se conservará al indiciado en incomunicación hasta que rinda su declaración indagatoria.”, la garantía constitucional del Art. 24, numeral 6 (parte final) dispone que “Nadie podrá ser incomunicado”; el Art. 42, numeral 3 del CPPM al referirse al interrogatorio que debe rendir el sindicado se dispone que el juez le pregunte “Si ha sido procesado o preso en alguna otra ocasión y, en este caso, por qué causa o infracción; en que lugar y juzgado; qué sentencia recayó; si ha cumplido la pena que se le impuso y si, en la actualidad, sabe o sospecha el motivo de su detención o arresto;” la Ley Suprema (Art. 24, numeral 4), dispone “Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio.”; el Art. 42 del Código Penal Militar (CPM) determina que “La reclusión perpetua solo se impondrá para los crímenes de alta traición a la Patria…”, así mismo se dispone en el Art. 91 bis que “Todo traidor a la Patria será penado con reclusión perpetua.”, por su parte el Art. 23, numeral 2 de la Ley de Leyes establece como derecho “La integridad personal. Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano…”
Lejos de estas disposiciones que son violatorias de los derechos constitucionales, es importante recalcar que los tribunales y jueces militares deben ejercer sus atribuciones de conformidad con lo prescrito en el Código Político, respetando el principio de superioridad que establece que la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal y por consiguiente las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos - leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.
Para esta incongruencia de la normativa infraconstitucional la solución es la cuestión de constitucionalidad establecida en el Art. 274 de la Carta Magna que dispone que cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio. Lo lamentable es que desde la vigencia de nuestra Constitución hasta la presente fecha han transcurrido cerca de nueve años sin que ninguna de las normas del CPPM y CPM antes aludidas hayan sido declaradas excequibles y sigan formando parte de la legislación militar punitiva de por sí tan desarticulada de la realidad constitucional.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
Dentro de dichos principios tenemos dos fundamentales de este poder del Estado, los cuales son el principio de la EXCLUSIVIDAD y el principio de la UNIDAD JURISDICCIONAL, los que suponen según Karl Loewenstein (Teoría de la Constitución, Pág. 295) la ilegitimidad de los tribunales excepcionales siempre y cuando en la Constitución no se encuentren expresamente previstos como tribunales especiales. De esta forma, manifiesta Jorge Chairez Zaragoza (La Independencia del Poder Judicial. Pág. 534), la exclusividad y unidad jurisdiccional viene a significar y exigir que cualquier posible conflicto que surja en la vida social pueda o deba ser solucionado en última instancia por jueces y tribunales independientes y predeterminados por la ley, y que la función de juzgar se imparta por un solo cuerpo de jueces y magistrados articulado en cuanto a la organización de los órganos judiciales, las reglas de competencia, las de procedimiento y las garantías procesales que tienen que ser las mismas para todos los órganos jurisdiccionales. “En definitiva la unidad jurisdiccional, que responde históricamente a la necesidad de suprimir las jurisdicciones especiales propias del antiguo régimen, y la exclusividad jurisdiccional como potestad del Estado que impide la justicia privada como medio de solución de conflictos, lo que conlleva las garantías de acceso a la justicia para el ciudadano, son las dos caras de una misma moneda, constituyendo un presupuesto indispensable de todo Estado de Derecho; de nada sirve que la aplicación de las leyes se realice a través de garantías para las partes por jueces y magistrados independientes, si dicha facultad puede ser sustraída de la jurisdicción y conferida a funcionarios y particulares que, aun cuando pueden tener los aspectos funcionales de la jurisdicción (conocer, decidir, ejecutar) no poseen los orgánicos (independencia e imparcialidad).”
Es necesario recordar lo manifestado en la disposición transitoria Vigésima Sexta de la Ley Suprema que indica expresamente que “Todos los magistrados y jueces que dependan de la Función Ejecutiva pasarán a la Función Judicial y, mientras las leyes no dispongan algo distinto, se someterán a sus propias leyes orgánicas. Esta disposición incluye a los jueces militares, de policía y de menores. Si otros funcionarios públicos tuvieren entre sus facultades la de administrar justicia en determinada materia, la perderán, y se la trasladará a los órganos correspondientes de la Función Judicial.”
JUSTICIA MILITAR.
Como vimos en líneas precedentes, los juzgados y tribunales independientes de la Función Judicial (juzgados y tribunales militares y policiales), carecen de los aspectos orgánicos de la jurisdicción (independencia e imparcialidad), lo cual convierte su accionar, al decir lo menos, en incongruente con la norma constitucional. A esta situación debe sumarse, por una parte, la existencia de normas punitivas y rituales no concordantes con la realidad jurídica vigente (códigos penales y de procedimiento penal) que se utilizan en el juzgamiento de las conductas delictivas bajo el sistema inquisitivo a pesar de la vigencia del sistema oral, lo cual da como resultado que las causas que se encuentran conociendo y resolviendo dichos juzgados y tribunales no constituyan, en forma alguna, el mecanismo más adecuado para la realización de la justicia.
En efecto algunas de estas disposiciones inclusive contradicen la norma constitucional, así tenemos por ejemplo las siguientes: el Art. 18 del Código de Procedimiento Penal Militar (CPPM) que determina lo siguiente: “Se ordena verbalmente el arresto y procede la detención de las personas sobre quienes recayeren indicios o presunciones de ser autores, cómplices o encubridores de una infracción”, la garantía constitucional del debido proceso consagrado en el Art. 24, numeral 6 por su parte dispone que “Nadie será privado de su libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las formalidades prescritas por la ley, salvo delito flagrante, en cuyo caso tampoco podrá mantenérsele detenido sin fórmula de juicio, por más de veinticuatro horas. Se exceptúan los arrestos disciplinarios previstos por la ley dentro de los organismos de la fuerza pública…...”; el Art. 29 del CPPM dispone que “El arresto o prisión preventiva tendrá lugar siempre en un cuartel o establecimiento penal militar del lugar donde se diga el sumario. Se conservará al indiciado en incomunicación hasta que rinda su declaración indagatoria.”, la garantía constitucional del Art. 24, numeral 6 (parte final) dispone que “Nadie podrá ser incomunicado”; el Art. 42, numeral 3 del CPPM al referirse al interrogatorio que debe rendir el sindicado se dispone que el juez le pregunte “Si ha sido procesado o preso en alguna otra ocasión y, en este caso, por qué causa o infracción; en que lugar y juzgado; qué sentencia recayó; si ha cumplido la pena que se le impuso y si, en la actualidad, sabe o sospecha el motivo de su detención o arresto;” la Ley Suprema (Art. 24, numeral 4), dispone “Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio.”; el Art. 42 del Código Penal Militar (CPM) determina que “La reclusión perpetua solo se impondrá para los crímenes de alta traición a la Patria…”, así mismo se dispone en el Art. 91 bis que “Todo traidor a la Patria será penado con reclusión perpetua.”, por su parte el Art. 23, numeral 2 de la Ley de Leyes establece como derecho “La integridad personal. Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano…”
Lejos de estas disposiciones que son violatorias de los derechos constitucionales, es importante recalcar que los tribunales y jueces militares deben ejercer sus atribuciones de conformidad con lo prescrito en el Código Político, respetando el principio de superioridad que establece que la Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal y por consiguiente las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos - leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con ella o alteraren sus prescripciones.
Para esta incongruencia de la normativa infraconstitucional la solución es la cuestión de constitucionalidad establecida en el Art. 274 de la Carta Magna que dispone que cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido. Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio. Lo lamentable es que desde la vigencia de nuestra Constitución hasta la presente fecha han transcurrido cerca de nueve años sin que ninguna de las normas del CPPM y CPM antes aludidas hayan sido declaradas excequibles y sigan formando parte de la legislación militar punitiva de por sí tan desarticulada de la realidad constitucional.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
LA PROCREACIÓN ARTIFICIAL ANTE EL DERECHO.
Las bajas tasas de natalidad en países desarrollados, como en los escandinavos, fue la razón fundamental para que se empiece a estudiar, desarrollar y aplicar nuevas técnicas de reproducción humana tendientes al nacimiento de un nuevo ser humano y la consiguiente consolidación de la familia como la principal institución de la humanidad, en principio, y posteriormente, como el mecanismo adecuado para el efectivo ejercicio del derecho a la procreación. Así aparecen en la dinámica social las técnicas denominadas inseminación artificial, la fecundación “in vitro” (FIV) con transferencia de embriones (FIVET O FIVTE) en su diversas modalidades: a) transferencia intratubárica de gametos (TIG), b) transferencia del embrión a la trompa (TET), c) transferencia del ovocito a la trompa (TOT), d) inyección directa de un único espermatozoide en el interior del ovocito (ICSI); y, el alquiler de vientre.
Sin lugar a duda alguna la serie de posibilidades abiertas gracias al avance de las técnicas de reproducción humana tendientes a combatir la infertilidad masculina o femenina, ha generado una apasionante discusión sobre los principios morales y éticos que debe regir dichas prácticas, toda vez que el bien principal que se pretende tutelar es justamente la vida del ser humano la cual se ha sido violentada de manera especial en la fecundación in vitro. Es por esta razón que en otros países se ha legislado respecto de la protección del ser humano en sus fases primigenias, así tenemos: Alemania dictó la Ley de Protección del Embrión (1990); España dictó la Ley 38/1988 que sólo permite investigación con embriones “no viables” sobrantes de FIV, de hasta 14 días; Francia tiene la Ley 94-653 prohíbe la investigación no terapéutica sobre embriones; Japón con su Ley del Parlamento (noviembre 2000) autoriza investigación con embriones sobrantes de FIV; Reino Unido posee la Ley HFEA (1990), que permite investigar con embriones exclusivamente con fines terapéuticos; Suecia con su Ley 1991 permite la investigación con embriones sobrantes hasta el día 14.
Así mismo, y como referencia obligatoria que sirvió de fundamento para algunas de las legislaciones que dejamos anotadas, es menester indicar al lector que los dilemas bioéticos planteados por las técnicas de reproducción asistida ha dado lugar a la existencia de conocidos informes, recomendaciones y pronunciamientos sobre el tema, postulando distintos criterios. A modo de ejemplo, tenemos el “Informe Belmont”, elaborado por la Comisión Nacional para la protección de los sujetos humanos de investigación biomédica y del comportamiento, designada por el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica, el 18 de abril de 1979; el "Informe Warnock", emitido en 1984 por el Commitee of Inquiri into Human Fertilization and Embriology, elaborado por pedido del gobierno británico; el "Informe Palacios", producido en 1986 por la "Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas", constituido en el ámbito del Congreso de Diputados de España; el informe presentado en 1985, en Estrasburgo, por el Committee of Experts on Progress in Biomedical Sciencies, constituido por el Consejo de Europa; y la "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación" dada en 1987 por la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica.
LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL (IA) O TERAPÉUTICA.
Para Hernán Gómez Piedrahita “consiste, ante todo, en aplicar en la vagina o en el útero de la mujer, esperma del esposo o de un tercer donante, para tratar de obtener por este sistema el embarazo de la mujer como recurso extremo en el tratamiento de la esterilidad masculina y femenina”. Por su parte el Dr. Efraín Pérez Peña establece que la inseminación terapéutica se la define como “el depósito de espermatozoides, previamente preparados, en el útero de la mujer sin efectuar un contacto sexual.”
La inseminación artificial se clasifica en Inseminación Homóloga (semen del esposo o conviviente), e Inseminación Heteróloga (semen de un tercero que es donante y no es esposo o conviviente). Esta clasificación es empleada por el profesor Hernán Gómez Piedrahita en su libro “Problemas jurídicos de la inseminación artificial”.
LA FECUNDACIÓN EXTRAUTERINA.
La fecundación extrauterina es el nombre que se ha dado a la fecundación “in vitro” o en vidrio (FIV) de un ovocito extraído de un ovario implantado luego en el útero materno. El Dr. Efraín Pérez Peña la define como “la unión de espermatozoides y óvulo, fuera del cuerpo humano, y traslado del huevo o huevos fecundados a la cavidad uterina para su posterior desarrollo.” En el mismo sentido el Instituto Vasco de Infertilidad IVI la define como la “técnica con la cual se fecunda el óvulo de la mujer en el laboratorio al ser enfrentado con el espermatozoide; este óvulo fecundado, llamado huevo o cigoto, es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación.”
La FIV, al igual que la Inseminación Artificial, puede conseguirse con gametos conyugales y de dador y/o dadora, así como con embriones bien producto de la unión de los gametos de los esposos, o bien de terceros ajenos al matrimonio. Así mismo puede implantarse en la esposa, en una mujer sola (soltera, separada, viuda o divorciada), en una mujer de una o varias generaciones posteriores o anteriores, en parejas mas o menos estables formadas por mujer y hombre o por lesbianas.
PROBLEMÁTICA JURÍDICA.
Tanto la IA como la FIV traen consigo una gran problemática jurídica que debe ser abordada de forma especial por el derecho. Así tenemos, en resumen, aquellas referidas a la paternidad, a la maternidad, a la acción de impugnación de paternidad y/o maternidad, a la obligación de dar alimentos, a los derechos sucesorios, al derecho a la identidad del ser humano que nace como producto de estas técnicas así como el que ostenta el progenitor, a la filiación, a la adopción, al parentesco, a la configuración del adulterio, a la propiedad del semen u óvulos donados en bancos de células germinales, a la donación de células humanas, a la responsabilidad profesional del médico o equipo biomédico que practicó la IA o la FIV, a la regulación sobre la existencia de los bancos de células germinales, etc.
Toda esta problemática deriva en gran parte de las técnicas de procreación asistida en las cuales se han utilizado semen u óvulos de personas ajenas al matrimonio o unión de hecho, esto es cuando se han utilizado células germinales de donantes, de allí la necesidad de que el derecho ecuatoriano empiece inexorablemente a regular estas prácticas las cuales ya son una realidad cotidiana en nuestra sociedad, tomando en cuenta siempre el entorno familiar y la nueva concepción de familia. Por ello es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una de sus memorables sentencias, referida a la reproducción asistida, ha dicho que la “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
Sin lugar a duda alguna la serie de posibilidades abiertas gracias al avance de las técnicas de reproducción humana tendientes a combatir la infertilidad masculina o femenina, ha generado una apasionante discusión sobre los principios morales y éticos que debe regir dichas prácticas, toda vez que el bien principal que se pretende tutelar es justamente la vida del ser humano la cual se ha sido violentada de manera especial en la fecundación in vitro. Es por esta razón que en otros países se ha legislado respecto de la protección del ser humano en sus fases primigenias, así tenemos: Alemania dictó la Ley de Protección del Embrión (1990); España dictó la Ley 38/1988 que sólo permite investigación con embriones “no viables” sobrantes de FIV, de hasta 14 días; Francia tiene la Ley 94-653 prohíbe la investigación no terapéutica sobre embriones; Japón con su Ley del Parlamento (noviembre 2000) autoriza investigación con embriones sobrantes de FIV; Reino Unido posee la Ley HFEA (1990), que permite investigar con embriones exclusivamente con fines terapéuticos; Suecia con su Ley 1991 permite la investigación con embriones sobrantes hasta el día 14.
Así mismo, y como referencia obligatoria que sirvió de fundamento para algunas de las legislaciones que dejamos anotadas, es menester indicar al lector que los dilemas bioéticos planteados por las técnicas de reproducción asistida ha dado lugar a la existencia de conocidos informes, recomendaciones y pronunciamientos sobre el tema, postulando distintos criterios. A modo de ejemplo, tenemos el “Informe Belmont”, elaborado por la Comisión Nacional para la protección de los sujetos humanos de investigación biomédica y del comportamiento, designada por el Congreso de los Estados Unidos de Norteamérica, el 18 de abril de 1979; el "Informe Warnock", emitido en 1984 por el Commitee of Inquiri into Human Fertilization and Embriology, elaborado por pedido del gobierno británico; el "Informe Palacios", producido en 1986 por la "Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la Inseminación Artificial Humanas", constituido en el ámbito del Congreso de Diputados de España; el informe presentado en 1985, en Estrasburgo, por el Committee of Experts on Progress in Biomedical Sciencies, constituido por el Consejo de Europa; y la "Instrucción sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación" dada en 1987 por la Congregación para la Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica.
LA INSEMINACIÓN ARTIFICIAL (IA) O TERAPÉUTICA.
Para Hernán Gómez Piedrahita “consiste, ante todo, en aplicar en la vagina o en el útero de la mujer, esperma del esposo o de un tercer donante, para tratar de obtener por este sistema el embarazo de la mujer como recurso extremo en el tratamiento de la esterilidad masculina y femenina”. Por su parte el Dr. Efraín Pérez Peña establece que la inseminación terapéutica se la define como “el depósito de espermatozoides, previamente preparados, en el útero de la mujer sin efectuar un contacto sexual.”
La inseminación artificial se clasifica en Inseminación Homóloga (semen del esposo o conviviente), e Inseminación Heteróloga (semen de un tercero que es donante y no es esposo o conviviente). Esta clasificación es empleada por el profesor Hernán Gómez Piedrahita en su libro “Problemas jurídicos de la inseminación artificial”.
LA FECUNDACIÓN EXTRAUTERINA.
La fecundación extrauterina es el nombre que se ha dado a la fecundación “in vitro” o en vidrio (FIV) de un ovocito extraído de un ovario implantado luego en el útero materno. El Dr. Efraín Pérez Peña la define como “la unión de espermatozoides y óvulo, fuera del cuerpo humano, y traslado del huevo o huevos fecundados a la cavidad uterina para su posterior desarrollo.” En el mismo sentido el Instituto Vasco de Infertilidad IVI la define como la “técnica con la cual se fecunda el óvulo de la mujer en el laboratorio al ser enfrentado con el espermatozoide; este óvulo fecundado, llamado huevo o cigoto, es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación.”
La FIV, al igual que la Inseminación Artificial, puede conseguirse con gametos conyugales y de dador y/o dadora, así como con embriones bien producto de la unión de los gametos de los esposos, o bien de terceros ajenos al matrimonio. Así mismo puede implantarse en la esposa, en una mujer sola (soltera, separada, viuda o divorciada), en una mujer de una o varias generaciones posteriores o anteriores, en parejas mas o menos estables formadas por mujer y hombre o por lesbianas.
PROBLEMÁTICA JURÍDICA.
Tanto la IA como la FIV traen consigo una gran problemática jurídica que debe ser abordada de forma especial por el derecho. Así tenemos, en resumen, aquellas referidas a la paternidad, a la maternidad, a la acción de impugnación de paternidad y/o maternidad, a la obligación de dar alimentos, a los derechos sucesorios, al derecho a la identidad del ser humano que nace como producto de estas técnicas así como el que ostenta el progenitor, a la filiación, a la adopción, al parentesco, a la configuración del adulterio, a la propiedad del semen u óvulos donados en bancos de células germinales, a la donación de células humanas, a la responsabilidad profesional del médico o equipo biomédico que practicó la IA o la FIV, a la regulación sobre la existencia de los bancos de células germinales, etc.
Toda esta problemática deriva en gran parte de las técnicas de procreación asistida en las cuales se han utilizado semen u óvulos de personas ajenas al matrimonio o unión de hecho, esto es cuando se han utilizado células germinales de donantes, de allí la necesidad de que el derecho ecuatoriano empiece inexorablemente a regular estas prácticas las cuales ya son una realidad cotidiana en nuestra sociedad, tomando en cuenta siempre el entorno familiar y la nueva concepción de familia. Por ello es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en una de sus memorables sentencias, referida a la reproducción asistida, ha dicho que la “vida familiar” comprende tanto la familia legítima cuanto la llamada familia de hecho; “no se limita a las relaciones fundadas en el matrimonio sino que puede englobar otros lazos familiares de facto respecto de personas que cohabitan fuera del matrimonio”.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
PRINCIPIOS BIOÉTICOS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.
El avance incesante y vertiginosos de la ciencia y de la técnica y de forma especial de la Ingeniería Genética y de la Biología Molecular, han determinado que nuestras sociedades contemporáneas se encuentren viviendo un estado de total asombro antes las increíbles manifestaciones del progreso científico sobre todo en lo referente a las investigaciones y aplicaciones del genoma humano. Graves dilemas afrontamos diariamente gracias al avance de los estudios genéticos y en vista de las dificultades planteadas el ser humano, en su lucha por la vida, busca justificar su accionar en una serie de principios éticos que le sirven de fundamento moral para desarrollar sus estudios, es en este momento donde aparece la bioética, como el mecanismo regulador que permite realizar una tarea integradora de las distintas ciencias sociales y médicas con un propósito basado en la exigencia de la realidad.
El término Bioética (del griego bios = vida y ethiké = moral) es el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. Para José Mainetti la Bioética es el sistema de ética científica más logrado hasta el momento como expresión de la moral civil en los países avanzados. El autor Romeo Casabona manifiesta que el ámbito de esta ciencia es más amplio y por ello también es más compleja ya que “no podemos ver o discutir aspectos bioéticos para el nuevo milenio que sólo estén relacionados con la existencia humana, porque entonces no podremos dar una respuesta que satisfaga a todos; ¿cómo vamos a llegar a una conclusión equilibrada cuando la propia sociedad esta desequilibrada? Los avances científicos, las tecnologías, el proyecto genoma humano, los procedimientos que permiten el diagnóstico prenatal, etc., nos han proporcionado como seres humanos un potencial tremendo en la búsqueda de soluciones futuras a problemas de hoy, pero un potencial que hemos dejado desarrollarse de una forma muy descontrolada; así que hemos visto cómo la tecnología, además del progreso de la ciencia ha traído con sigo una degradación del individuo como ser humano, como ser social; ha traído unas consecuencias muy negativas, y entonces hay que trabajar desde la perspectiva de aprovechar las bondades de los progresos tecnológicos y científicos en el sentido que mejore nuestra condición humana en todos los aspectos, tanto como seres biológicos que como seres sociales.”
La preocupación fundamental en un estado social de derecho, como lo es el nuestro, es la plena y absoluta vigencia de los derechos humanos, el respeto la vida, a la dignidad del ser humano, etc., pero no solamente mediante la positivización de estos derechos sino también mediante el desarrollo de un rol activo de promotor de tales derechos y valores del ser humano. Lamentablemente estos derechos se han visto violentados por el desarrollo de la Biotecnología, (entendida como toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos, la materia biológica es cualquier materia que contenga información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico) y por ello se hace latente la necesidad de que la Constitución, como Norma Suprema de un Estado, se vea en la necesidad imperiosa de establecer los principio bioéticos que impidan esta violación de los Derechos fundamentales del ser humano.
La inclusión de estos principios bioéticos en la Carta Magna, ha dividido a la doctrina en dos grupos totalmente antagónicos: los que están a favor y los que están en contra. Dentro de los primeros tenemos al maestro Alfonso Atela quien nos propone que para forjar una Constitución moderna y duradera, digna de un Estado Democrático del siglo XXI, en primer lugar debemos pensar qué modelo de sociedad queremos y, a partir de ahí, dotar a la Constitución de tres requisitos fundamentales en materia de bioética:
A.- Otorgar rango constitucional a los principios bioéticos más importante. Todo aquello que sea un principio básico, fundamental, conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe ser reflejado en la Constitución para que sirva siempre de referente, para que sea el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). De allí los principios bioéticos deberían tener rango constitucional.
B.- Disponer sobre ellos una regulación especial mínima. La Constitución ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmutable (allá donde se aprecie un fallo habrá que modificarlo) pero es preciso que sea la norma con mayor seguridad jurídica del Estado. Por ello debe contener una regulación, por decirlo de forma gráfica, de trazo grueso, meras pinceladas perfilando lo más importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cambiar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedaría para la normativa de desarrollo constitucional, pues una regulación constitucional demasiado extensa es más probable que exija modificaciones a medio plazo, y es más sencillo (y sobre todo menos inseguro jurídicamente) modificar la Ley que la Constitución. Este tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los principios de la bioética.
C.- Establecer el principio de reserva de Ley Orgánica (o al menos de Ley Formal) para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa bioética no haya de regularse al detalle en la Constitución y otra muy distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. También aquí en el punto medio está la virtud, y a medio camino de las dos opciones está que, una vez otorgado rango constitucional a lo básico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta importancia tiene se reserve a norma cuya modificación ni sea tan dificultosa (y desaconsejable) como la de la Constitución, ni se convierta en un mero trozo de barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista) Decreto, etc. Hay que tener en cuenta, además, que tampoco la Ley que desarrolle los principios Constitucionales básicos ha de ser la última norma sobre la materia, sino que puede a su vez disponer ulterior desarrollo reglamentario por el Gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor importancia.
Nuestra Constitución no pasó por alto la necesidad de consignar al menos algunos principios bioéticos y es así que en ella se han establecido varios de estos principios así tenemos, por ejemplo, que se ha establecido en el Art. 23, numeral 2, el derecho a la integridad personal que comprende también el derecho a la integridad genética: “consiste en garantizar a todo ser humano que sus rasgos psíquicos o físicos no hayan sido predeterminados antes de nacer”; y, adicionalmente se prohíbe la aplicación y utilización indebida de material genético humano; en el Art. 44 se establece que el Estado impulsará el avance científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios bioéticos; y, finalmente, en el Art. 86 numeral 1 se establece que se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético del país.
“Sin la protección y dirección del derecho, la bioética sería muy frágil; sin una incrustación en principios jurídicos generales, es inaceptable. La aceptabilidad de la Bioética necesita de principios jurídicos tanto como la protección de la vida humana requiere una expresión jurídica para ser efectiva.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
El término Bioética (del griego bios = vida y ethiké = moral) es el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales. Para José Mainetti la Bioética es el sistema de ética científica más logrado hasta el momento como expresión de la moral civil en los países avanzados. El autor Romeo Casabona manifiesta que el ámbito de esta ciencia es más amplio y por ello también es más compleja ya que “no podemos ver o discutir aspectos bioéticos para el nuevo milenio que sólo estén relacionados con la existencia humana, porque entonces no podremos dar una respuesta que satisfaga a todos; ¿cómo vamos a llegar a una conclusión equilibrada cuando la propia sociedad esta desequilibrada? Los avances científicos, las tecnologías, el proyecto genoma humano, los procedimientos que permiten el diagnóstico prenatal, etc., nos han proporcionado como seres humanos un potencial tremendo en la búsqueda de soluciones futuras a problemas de hoy, pero un potencial que hemos dejado desarrollarse de una forma muy descontrolada; así que hemos visto cómo la tecnología, además del progreso de la ciencia ha traído con sigo una degradación del individuo como ser humano, como ser social; ha traído unas consecuencias muy negativas, y entonces hay que trabajar desde la perspectiva de aprovechar las bondades de los progresos tecnológicos y científicos en el sentido que mejore nuestra condición humana en todos los aspectos, tanto como seres biológicos que como seres sociales.”
La preocupación fundamental en un estado social de derecho, como lo es el nuestro, es la plena y absoluta vigencia de los derechos humanos, el respeto la vida, a la dignidad del ser humano, etc., pero no solamente mediante la positivización de estos derechos sino también mediante el desarrollo de un rol activo de promotor de tales derechos y valores del ser humano. Lamentablemente estos derechos se han visto violentados por el desarrollo de la Biotecnología, (entendida como toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos, la materia biológica es cualquier materia que contenga información genética autorreproducible o reproducible en un sistema biológico) y por ello se hace latente la necesidad de que la Constitución, como Norma Suprema de un Estado, se vea en la necesidad imperiosa de establecer los principio bioéticos que impidan esta violación de los Derechos fundamentales del ser humano.
La inclusión de estos principios bioéticos en la Carta Magna, ha dividido a la doctrina en dos grupos totalmente antagónicos: los que están a favor y los que están en contra. Dentro de los primeros tenemos al maestro Alfonso Atela quien nos propone que para forjar una Constitución moderna y duradera, digna de un Estado Democrático del siglo XXI, en primer lugar debemos pensar qué modelo de sociedad queremos y, a partir de ahí, dotar a la Constitución de tres requisitos fundamentales en materia de bioética:
A.- Otorgar rango constitucional a los principios bioéticos más importante. Todo aquello que sea un principio básico, fundamental, conforme al cual queremos desarrollar el modelo de sociedad en el que previamente hemos pensado, debe ser reflejado en la Constitución para que sirva siempre de referente, para que sea el norte hacia el que se dirija la sociedad y sus tres poderes (ejecutivo, legislativo y judicial). De allí los principios bioéticos deberían tener rango constitucional.
B.- Disponer sobre ellos una regulación especial mínima. La Constitución ha de modificarse lo menos posible, ha de ser el instrumento para el desarrollo de una sociedad a largo plazo, una apuesta de futuro. No tiene que ser inmutable (allá donde se aprecie un fallo habrá que modificarlo) pero es preciso que sea la norma con mayor seguridad jurídica del Estado. Por ello debe contener una regulación, por decirlo de forma gráfica, de trazo grueso, meras pinceladas perfilando lo más importante, lo que creemos que (seguramente) no va a cambiar sino a muy largo plazo. El trazo fino quedaría para la normativa de desarrollo constitucional, pues una regulación constitucional demasiado extensa es más probable que exija modificaciones a medio plazo, y es más sencillo (y sobre todo menos inseguro jurídicamente) modificar la Ley que la Constitución. Este tema debe tenerse muy en claro al momento de constitucionalizar los principios de la bioética.
C.- Establecer el principio de reserva de Ley Orgánica (o al menos de Ley Formal) para su normativa de desarrollo. Una cosa es que la normativa bioética no haya de regularse al detalle en la Constitución y otra muy distinta que pueda hacerse mediante norma de otro rango. También aquí en el punto medio está la virtud, y a medio camino de las dos opciones está que, una vez otorgado rango constitucional a lo básico y primordial, el desarrollo de aquello que tanta importancia tiene se reserve a norma cuya modificación ni sea tan dificultosa (y desaconsejable) como la de la Constitución, ni se convierta en un mero trozo de barro maleable por cada gobernante mediante el oportuno (u oportunista) Decreto, etc. Hay que tener en cuenta, además, que tampoco la Ley que desarrolle los principios Constitucionales básicos ha de ser la última norma sobre la materia, sino que puede a su vez disponer ulterior desarrollo reglamentario por el Gobierno en las cuestiones administrativas y, en general, en las de menor importancia.
Nuestra Constitución no pasó por alto la necesidad de consignar al menos algunos principios bioéticos y es así que en ella se han establecido varios de estos principios así tenemos, por ejemplo, que se ha establecido en el Art. 23, numeral 2, el derecho a la integridad personal que comprende también el derecho a la integridad genética: “consiste en garantizar a todo ser humano que sus rasgos psíquicos o físicos no hayan sido predeterminados antes de nacer”; y, adicionalmente se prohíbe la aplicación y utilización indebida de material genético humano; en el Art. 44 se establece que el Estado impulsará el avance científico - tecnológico en el área de la salud, con sujeción a principios bioéticos; y, finalmente, en el Art. 86 numeral 1 se establece que se declara de interés público la preservación de la integridad del patrimonio genético del país.
“Sin la protección y dirección del derecho, la bioética sería muy frágil; sin una incrustación en principios jurídicos generales, es inaceptable. La aceptabilidad de la Bioética necesita de principios jurídicos tanto como la protección de la vida humana requiere una expresión jurídica para ser efectiva.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
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Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
EMPLEADOS CIVILES DE LAS FUERZAS ARMADAS Y SU SOMETIMIENTO A LA LEY ORGÁNICA DE SERVICIO CIVIL Y CARRERA ADMINISTRATIVA.
Uno de los problemas fundamentales que existen en las Fuerzas Armadas del Ecuador, es saber a ciencia cierta si sus empleados civiles están o no amparados por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa LOSCA, debido a que en innumerables instituciones militares los empleados civiles son contratados mediante “contratos de servicios” erróneamente amparados por el Código Sustantivo Civil vigente; y, así mismo porque la terminación de las relaciones existentes entre los empleados civiles y las entidades que conforman las Fuerzas Armadas se las realiza violentado el debido proceso previsto no solo en nuestra Carta Magna sino también en la LOSCA, mediante memorandos de finalización de los servicios de los empleados civiles, lo cual es incorrecto pero sobre todo ilegítimo.
Para aclarar esta grave duda respecto del sometimiento de los empleados civiles a la LOSCA, es menester revisar varias disposiciones legales que nos ayudarán a despejar las dudas existentes a este respecto. En efecto, el Art. 35 numeral 9 de nuestra Constitución Política, Norma Suprema del Estado a la cual ninguna norma secundaria puede contrariar sus principios ni aun a pretexto de tratarse de una ley orgánica, determina que las relaciones de las instituciones del Estado con sus servidores se sujetan y regulan por el derecho administrativo y las leyes de la administración pública y en el caso de los obreros, éstas se rigen por el Código del Trabajo. Las Fuerzas Armadas según el Art. 118 de la Constitución Política, pertenecen al Sector Público.
Por otra parte, la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ordenamiento jurídico secundario, determina en su Art. 4 que el personal permanente de las Fuerzas Armadas se clasifica en personal militar y personal civil. El personal civil está conformado por todas aquellas personas que, habiendo cumplido con los requisitos para el ingreso, prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas permanentes y en sus entidades adscritas y dependientes indica con claridad el Art. 6 de la ley antes señalada. Según el Art. 15 ibídem, el personal civil de las Fuerzas Armadas Permanentes se clasifica en a) Empleados Civiles con nombramiento; y b) Empleados civiles con contratos; los primeros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, con nombramiento otorgado por la Autoridad competente, en los cargos y funciones determinadas en los reglamentos orgánicos respectivos; y, los otros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, en forma temporal, bajo las regulaciones de un contrato, suscrito por la autoridad competente.
La LOSCA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 184 de fecha 6 de Octubre del 2003, por su parte establece en su Art. 3 que las disposiciones de dicha ley son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Estado; y, en su Art. 5 establece cuales son los servidores no comprendidos en el servicio civil, entre los cuales tenemos el literal c) en que se menciona a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que se rigen por sus propias leyes, sin que esta enumeración comprenda a los empleados civiles de las Fuerzas Armadas.
Por lo tanto, luego de la revisión de estas normas jurídicas, podemos concluir fehacientemente que los empleados civiles de las Fuerzas Armadas del Ecuador se encuentran sometidos a la LOSCA, vale decir, el personal civil goza de todos los derechos que garantiza esta ley a los servidores públicos. Esta afirmación es corroborada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, adicionalmente la Procuraduría General del Estado mediante oficio No. 08349 de 23 de abril del 2004, oficio No 008368 de 23 de abril del 2004, y oficio No. 08966 de 19 de mayo del 2004, así como respecto de las consultas efectuadas por el propio Ministerio de Defensa Nacional a la Procuraduría General del Estado publicadas en los Registros Oficiales No. 443 de 15 de octubre del 2004 y No. 363 de 24 de junio del 2004, han sostenido este criterio que se encuentra acorde con nuestro ordenamiento jurídico.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha reiterado esta posición en varios fallos entre los cuales vale la pena señalar las resoluciones dictadas en las acciones de amparo constitucional signadas con los números 0060-2005 RA y 0206-2005 RA. En estas resoluciones se dice que “la cancelación de un empleado civil tiene como fundamento la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Empleados Civiles y Reserva Activa de la Fuerzas Armadas, que señalan ciertas exclusiones al personal civil que laboraba en las Fuerzas Armadas, y que en lo fundamental no pueden contrariar o infringir la normativa contenida en la Constitución Política y la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que por su carácter de orgánica tiene un rango superior en la jerarquía normativa, ya porque ha sido investida con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, o ya porque requiere para su aprobación, modificación o derogación de un procedimiento más rígido que aquel que es propio de las leyes comunes, otorgándose a las materias reguladas por leyes que tienen este carácter una mayor estabilidad. En consecuencia, aquella normativa no puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 25 lit. a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público; en el Art. 124 de la Carta Fundamental; y el derecho al trabajo garantizado en el Art. 35 ibídem. Entonces, cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneraciones del Sector Público, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal. No consta del proceso que se haya seguido ningún procedimiento para separar de sus funciones a la accionante, quien ha laborado desde el año 1969, en calidad de obstetriz-ginecóloga en el Hospital de la II División del Ejercito "Libertad", y el hecho de que haya cumplido 65 años de edad no constituye causal de destitución de un servidor público” y adicionalmente se señala que “La resolución que dispone la cancelación del accionante, carece de motivación, pues, simplemente enuncia como sustento para la cancelación del accionante el artículo 169 literal j del Reglamento de Reserva Activa y Empleados Civiles de la Fuerzas Armadas; y establece como fundamento de hecho de la resolución el haber merecido el accionante la calificación en lista 3 en los años 1998, y 1999. La motivación de una resolución conforme lo establece el numeral 13 del artículo 24 no corresponde a la simple enunciación de artículos y hechos; la motivación es un proceso lógico-jurídico mediante el cual se sustenta la resolución adoptada. La resolución debe demostrar que los fundamentos de derecho con los cuales la autoridad adoptó su resolución son pertinentes en su aplicación a los fundamentos de hecho existentes. La resolución impugnada no establece ningún considerando y señala única y exclusivamente la existencia de un informe jurídico presentado, el mismo que si fue el sustento de la resolución, debió ser evidenciado por el accionado… La resolución sancionadora que pesa sobre el accionante, emitida de manera ilegítima con vulneración a derechos constitucionalmente reconocidos, sin habérsele dado la oportunidad de conocer los hechos que como infracción se le imputaron y ejercer su derecho a la defensa en un debido proceso, colocándole de esta manera en situación de desocupación”, respectivamente.
Como consecuencia de lo anotado debemos indicar que la legislación militar vigente, ora se trate de La Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ora del Reglamento de la Reserva Activa de los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas, no puede contrariar el principio de la supremacía constitucional establecido en nuestra Constitución Política en el Art. 272, no puede violentar el Artículo 124 ibídem, que determina que “La ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción.”, tampoco el Art. 35 ibídem: "El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 1) La legislación del trabajo y su aplicación se sujetarán a los principios del derechos social"; peor aún puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 26 literal a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público.
Finalmente cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la LOSCA, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal toda vez que el Art. 23 numeral 3 de la Carta Magna dice: "La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad".
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
Para aclarar esta grave duda respecto del sometimiento de los empleados civiles a la LOSCA, es menester revisar varias disposiciones legales que nos ayudarán a despejar las dudas existentes a este respecto. En efecto, el Art. 35 numeral 9 de nuestra Constitución Política, Norma Suprema del Estado a la cual ninguna norma secundaria puede contrariar sus principios ni aun a pretexto de tratarse de una ley orgánica, determina que las relaciones de las instituciones del Estado con sus servidores se sujetan y regulan por el derecho administrativo y las leyes de la administración pública y en el caso de los obreros, éstas se rigen por el Código del Trabajo. Las Fuerzas Armadas según el Art. 118 de la Constitución Política, pertenecen al Sector Público.
Por otra parte, la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ordenamiento jurídico secundario, determina en su Art. 4 que el personal permanente de las Fuerzas Armadas se clasifica en personal militar y personal civil. El personal civil está conformado por todas aquellas personas que, habiendo cumplido con los requisitos para el ingreso, prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas permanentes y en sus entidades adscritas y dependientes indica con claridad el Art. 6 de la ley antes señalada. Según el Art. 15 ibídem, el personal civil de las Fuerzas Armadas Permanentes se clasifica en a) Empleados Civiles con nombramiento; y b) Empleados civiles con contratos; los primeros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, con nombramiento otorgado por la Autoridad competente, en los cargos y funciones determinadas en los reglamentos orgánicos respectivos; y, los otros, son aquellos que prestan sus servicios en las Fuerzas Armadas Permanentes y en sus entidades adscritas o dependientes, en forma temporal, bajo las regulaciones de un contrato, suscrito por la autoridad competente.
La LOSCA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 184 de fecha 6 de Octubre del 2003, por su parte establece en su Art. 3 que las disposiciones de dicha ley son de aplicación obligatoria en todas las instituciones, entidades y organismos del Estado; y, en su Art. 5 establece cuales son los servidores no comprendidos en el servicio civil, entre los cuales tenemos el literal c) en que se menciona a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que se rigen por sus propias leyes, sin que esta enumeración comprenda a los empleados civiles de las Fuerzas Armadas.
Por lo tanto, luego de la revisión de estas normas jurídicas, podemos concluir fehacientemente que los empleados civiles de las Fuerzas Armadas del Ecuador se encuentran sometidos a la LOSCA, vale decir, el personal civil goza de todos los derechos que garantiza esta ley a los servidores públicos. Esta afirmación es corroborada por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, adicionalmente la Procuraduría General del Estado mediante oficio No. 08349 de 23 de abril del 2004, oficio No 008368 de 23 de abril del 2004, y oficio No. 08966 de 19 de mayo del 2004, así como respecto de las consultas efectuadas por el propio Ministerio de Defensa Nacional a la Procuraduría General del Estado publicadas en los Registros Oficiales No. 443 de 15 de octubre del 2004 y No. 363 de 24 de junio del 2004, han sostenido este criterio que se encuentra acorde con nuestro ordenamiento jurídico.
Por su parte el Tribunal Constitucional ha reiterado esta posición en varios fallos entre los cuales vale la pena señalar las resoluciones dictadas en las acciones de amparo constitucional signadas con los números 0060-2005 RA y 0206-2005 RA. En estas resoluciones se dice que “la cancelación de un empleado civil tiene como fundamento la Ley de Personal de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Empleados Civiles y Reserva Activa de la Fuerzas Armadas, que señalan ciertas exclusiones al personal civil que laboraba en las Fuerzas Armadas, y que en lo fundamental no pueden contrariar o infringir la normativa contenida en la Constitución Política y la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que por su carácter de orgánica tiene un rango superior en la jerarquía normativa, ya porque ha sido investida con tal carácter por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso, o ya porque requiere para su aprobación, modificación o derogación de un procedimiento más rígido que aquel que es propio de las leyes comunes, otorgándose a las materias reguladas por leyes que tienen este carácter una mayor estabilidad. En consecuencia, aquella normativa no puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 25 lit. a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público; en el Art. 124 de la Carta Fundamental; y el derecho al trabajo garantizado en el Art. 35 ibídem. Entonces, cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneraciones del Sector Público, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal. No consta del proceso que se haya seguido ningún procedimiento para separar de sus funciones a la accionante, quien ha laborado desde el año 1969, en calidad de obstetriz-ginecóloga en el Hospital de la II División del Ejercito "Libertad", y el hecho de que haya cumplido 65 años de edad no constituye causal de destitución de un servidor público” y adicionalmente se señala que “La resolución que dispone la cancelación del accionante, carece de motivación, pues, simplemente enuncia como sustento para la cancelación del accionante el artículo 169 literal j del Reglamento de Reserva Activa y Empleados Civiles de la Fuerzas Armadas; y establece como fundamento de hecho de la resolución el haber merecido el accionante la calificación en lista 3 en los años 1998, y 1999. La motivación de una resolución conforme lo establece el numeral 13 del artículo 24 no corresponde a la simple enunciación de artículos y hechos; la motivación es un proceso lógico-jurídico mediante el cual se sustenta la resolución adoptada. La resolución debe demostrar que los fundamentos de derecho con los cuales la autoridad adoptó su resolución son pertinentes en su aplicación a los fundamentos de hecho existentes. La resolución impugnada no establece ningún considerando y señala única y exclusivamente la existencia de un informe jurídico presentado, el mismo que si fue el sustento de la resolución, debió ser evidenciado por el accionado… La resolución sancionadora que pesa sobre el accionante, emitida de manera ilegítima con vulneración a derechos constitucionalmente reconocidos, sin habérsele dado la oportunidad de conocer los hechos que como infracción se le imputaron y ejercer su derecho a la defensa en un debido proceso, colocándole de esta manera en situación de desocupación”, respectivamente.
Como consecuencia de lo anotado debemos indicar que la legislación militar vigente, ora se trate de La Ley de Personal de las Fuerzas Armadas, ora del Reglamento de la Reserva Activa de los Empleados Civiles de las Fuerzas Armadas, no puede contrariar el principio de la supremacía constitucional establecido en nuestra Constitución Política en el Art. 272, no puede violentar el Artículo 124 ibídem, que determina que “La ley garantizará los derechos y establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad, evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción.”, tampoco el Art. 35 ibídem: "El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales: 1) La legislación del trabajo y su aplicación se sujetarán a los principios del derechos social"; peor aún puede vulnerar el derecho a la estabilidad de los servidores públicos, reconocida en el Art. 26 literal a) de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de la Remuneración del Sector Público.
Finalmente cabe precisar que el medio más idóneo para separar a un servidor de sus funciones es el sumario o audiencia administrativa, conforme lo determina el Art. 45 de la LOSCA, mismo que debe seguir el procedimiento previsto en el Art. 78 y siguientes del Reglamento de este mismo cuerpo legal toda vez que el Art. 23 numeral 3 de la Carta Magna dice: "La igualdad ante la ley. Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad".
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
LA MEDIACIÓN.
Compartiendo el criterio de Santiago R. Romero, podríamos definir a la mediación como un proceso informal en virtud del cual un tercero neutral, el mediador, ofrece un espacio dinámico a las partes para posibilitar la resolución de una situación conflictiva, utilizando estrategias cooperativas, comunicacionales y negociadoras, que ayuden a identificar las posiciones, los intereses y las necesidades de las partes, lo que a su vez permitirá la generación de acuerdos satisfactorios aceptados mutuamente.
La mediación forma parte de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), denominados también como Resolución Alternativa de Conflictos (RAC), o Resolución Alternativas de Disputas (RAD), y es justamente un método caracterizado por la mayor horizontalidad en la relación entre las partes y el Mediador, quien no puede proveer soluciones ni identificar conflictos, sino solamente coadyuvar a su identificación por las partes.
Para quienes critican fervientemente y en sentido negativo el valor de la mediación, el problema radica en la ausencia de reglas y de garantías procesales, lo cual determina que la mediación corra el riesgo de agravar los desequilibrios de poder y ser susceptible de ser manipulada, sin que el mediador, que es neutral, pueda hacer nada. Afirman que las partes más débiles pierden los logros conseguidos tras años de lucha en pos de la justicia social y restauran los privilegios a los que poseen más recursos. No obstante aquello, debemos dejar en claro que la mediación también ofrece ventajas muy interesantes que han permitido su desarrollo y vigencia plena. Así tenemos: la mitigación la congestión de los juzgados y tribunales; la reducción del costo y la demora en la resolución de los conflictos; el incremento de la participación de la comunidad en los proce¬sos de resolución de conflictos; el suministro, a la sociedad, de una forma más efectiva de reso¬lución de disputas; el acceso a la justicia; la creación y el desarrollo efectivo de una cultura del dialogo, entre las principales.
Para el autor nacional Jaime Vintimilla Saldaña, las ventajas de los MASC permiten un cambio integral de las actitudes humanas en busca de una cultura de paz y dialogo; enrumban la consolidación de una democracia madura basada en el protagonismo de las partes; permiten un manejo interdisciplinario del conflicto con el consiguiente ahorro económico; y, previenen la violencia social a través del respeto de las relaciones humanas.
Breve historia de la mediación.
La mediación como forma “natural” de resolución de conflictos fue adoptada en distintas épocas por muchas civilizaciones.- Existen registros que dan cuenta que éste método ha sido aplicado en varios países entre ellos, China, Japón, y algunas culturas del África. También en el Beth Din Judío, integrado por un grupo de rabinos que actúan como mediadores. Inclusive en el propio Nuevo Testamento, existe una mención de la mediación constante en Corintio 6:1-4, en donde Pablo recomienda a la congregación, que no resuelvan los conflictos ante los Tribunales sino que lo efectuaran mediante el nombramiento de personas de la comunidad para lograr así la conciliación.
El profesor Jaime Vintimilla Saldaña , nos dice que el origen de los MASC, en la época contemporánea tiene su origen en los Estados Unidos, cuando Warren E. Burger, Presidente de la Suprema Corte de Justicia convocó, en abril de 1976, a una conferencia para conmemorar el discurso de Roscoe E. Pound referente a “Las causas de insatisfacción popular con la administración de justicia en Saint Paul, Minessota, resultando de dicho evento grandes ideas para dotar de alternativas adicionales al tratamiento tradicional de los conflictos (juicio).
Desde aquella época hasta nuestros días, la mediación ha sufrido muchos cambios pero sobre todo ha ganado mucho terreno en las legislaciones contemporáneas que comprometen sus esfuerzos para conseguir el tan anhelado objetivo de la paz social el bienestar colectivo.
La privatización de la Justicia y los MASC.
La Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional de la República Argentina, al respecto de los MASC ha manifestado que “la resolución alternativa no constituye un modo de `privatizar´ la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitiéndole dar un servicio más completo y adecuado a las circunstancias que se viven hoy en día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o que se organice fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y más amplia gama de posibilidades que obtengan los partícipes en un conflicto, permitirá a los Jueces dedicarse mejor y circunscri¬birse a los casos que no obtengan solución.
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, válida para todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como servicio y como Poder del Estado, no puede desaparecer. El Juez no debe claudicar en su alta misión, mas para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los conflictos deben coadyuvar con el clásico.
No puede pensarse en la RAD si no se piensa simultáneamente en el papel que juegan los tribunales de justicia, en la investidura de los jueces y en los valores asociados a la institución. El desafío es repensar y reexaminar estos factores de la realidad y llegar a respuestas creativas que acometan contra los problemas que necesitan solución. Sin ánimo de disminuir la importancia de los tribunales sino todo lo contrario, con la intención de realzar su valor y tarea, es menester reconocer que hay intereses sociales e individuales que no se pueden llenar salvo con métodos de RAD, pues la sentencia tradicional no tiene forma de satisfacerlos.
Al considerar desde los tribunales si incorporar los métodos de RAD, debemos preguntarnos si esos programas aumentarán el nivel y calidad del servicio que el sistema judicial provee a las partes en conflicto, si aumentará la satisfacción pública y la confianza en el Estado, si se intensificará el sentido de conexión que los particulares en nuestra sociedad tienen con las instituciones del país, si crecerá el sentido de gratitud que el pueblo tiene hacia las autoridades por ejecutar sus responsabilidades básicas. Si las respuestas a todo ello son afirmativas, si podemos proveer ese servicio sin comprometer nuestra capacidad de ofrecer y dar los servicios tradicionales de adjudicación por sentencia, debe establecerse el programa sin mengua para el sistema judi¬cial.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
La mediación forma parte de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC), denominados también como Resolución Alternativa de Conflictos (RAC), o Resolución Alternativas de Disputas (RAD), y es justamente un método caracterizado por la mayor horizontalidad en la relación entre las partes y el Mediador, quien no puede proveer soluciones ni identificar conflictos, sino solamente coadyuvar a su identificación por las partes.
Para quienes critican fervientemente y en sentido negativo el valor de la mediación, el problema radica en la ausencia de reglas y de garantías procesales, lo cual determina que la mediación corra el riesgo de agravar los desequilibrios de poder y ser susceptible de ser manipulada, sin que el mediador, que es neutral, pueda hacer nada. Afirman que las partes más débiles pierden los logros conseguidos tras años de lucha en pos de la justicia social y restauran los privilegios a los que poseen más recursos. No obstante aquello, debemos dejar en claro que la mediación también ofrece ventajas muy interesantes que han permitido su desarrollo y vigencia plena. Así tenemos: la mitigación la congestión de los juzgados y tribunales; la reducción del costo y la demora en la resolución de los conflictos; el incremento de la participación de la comunidad en los proce¬sos de resolución de conflictos; el suministro, a la sociedad, de una forma más efectiva de reso¬lución de disputas; el acceso a la justicia; la creación y el desarrollo efectivo de una cultura del dialogo, entre las principales.
Para el autor nacional Jaime Vintimilla Saldaña, las ventajas de los MASC permiten un cambio integral de las actitudes humanas en busca de una cultura de paz y dialogo; enrumban la consolidación de una democracia madura basada en el protagonismo de las partes; permiten un manejo interdisciplinario del conflicto con el consiguiente ahorro económico; y, previenen la violencia social a través del respeto de las relaciones humanas.
Breve historia de la mediación.
La mediación como forma “natural” de resolución de conflictos fue adoptada en distintas épocas por muchas civilizaciones.- Existen registros que dan cuenta que éste método ha sido aplicado en varios países entre ellos, China, Japón, y algunas culturas del África. También en el Beth Din Judío, integrado por un grupo de rabinos que actúan como mediadores. Inclusive en el propio Nuevo Testamento, existe una mención de la mediación constante en Corintio 6:1-4, en donde Pablo recomienda a la congregación, que no resuelvan los conflictos ante los Tribunales sino que lo efectuaran mediante el nombramiento de personas de la comunidad para lograr así la conciliación.
El profesor Jaime Vintimilla Saldaña , nos dice que el origen de los MASC, en la época contemporánea tiene su origen en los Estados Unidos, cuando Warren E. Burger, Presidente de la Suprema Corte de Justicia convocó, en abril de 1976, a una conferencia para conmemorar el discurso de Roscoe E. Pound referente a “Las causas de insatisfacción popular con la administración de justicia en Saint Paul, Minessota, resultando de dicho evento grandes ideas para dotar de alternativas adicionales al tratamiento tradicional de los conflictos (juicio).
Desde aquella época hasta nuestros días, la mediación ha sufrido muchos cambios pero sobre todo ha ganado mucho terreno en las legislaciones contemporáneas que comprometen sus esfuerzos para conseguir el tan anhelado objetivo de la paz social el bienestar colectivo.
La privatización de la Justicia y los MASC.
La Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional de la República Argentina, al respecto de los MASC ha manifestado que “la resolución alternativa no constituye un modo de `privatizar´ la justicia en contra de o por oposición al sistema judicial sino un modo de fortalecimiento del mismo, permitiéndole dar un servicio más completo y adecuado a las circunstancias que se viven hoy en día. Sea que lo ofrezcan los tribunales o que se organice fuera del sistema judicial, la mayor satisfacción y más amplia gama de posibilidades que obtengan los partícipes en un conflicto, permitirá a los Jueces dedicarse mejor y circunscri¬birse a los casos que no obtengan solución.
Cabe aclarar que la resolución alternativa no constituye una panacea, válida para todos los casos, sino un complemento de la decisión judicial, que como servicio y como Poder del Estado, no puede desaparecer. El Juez no debe claudicar en su alta misión, mas para que su tarea sea eficiente, otros modos de resolver los conflictos deben coadyuvar con el clásico.
No puede pensarse en la RAD si no se piensa simultáneamente en el papel que juegan los tribunales de justicia, en la investidura de los jueces y en los valores asociados a la institución. El desafío es repensar y reexaminar estos factores de la realidad y llegar a respuestas creativas que acometan contra los problemas que necesitan solución. Sin ánimo de disminuir la importancia de los tribunales sino todo lo contrario, con la intención de realzar su valor y tarea, es menester reconocer que hay intereses sociales e individuales que no se pueden llenar salvo con métodos de RAD, pues la sentencia tradicional no tiene forma de satisfacerlos.
Al considerar desde los tribunales si incorporar los métodos de RAD, debemos preguntarnos si esos programas aumentarán el nivel y calidad del servicio que el sistema judicial provee a las partes en conflicto, si aumentará la satisfacción pública y la confianza en el Estado, si se intensificará el sentido de conexión que los particulares en nuestra sociedad tienen con las instituciones del país, si crecerá el sentido de gratitud que el pueblo tiene hacia las autoridades por ejecutar sus responsabilidades básicas. Si las respuestas a todo ello son afirmativas, si podemos proveer ese servicio sin comprometer nuestra capacidad de ofrecer y dar los servicios tradicionales de adjudicación por sentencia, debe establecerse el programa sin mengua para el sistema judi¬cial.”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
montecrhisto@gmail.com
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Mediador del Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha.
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD GENÉTICA
La Constitución Política de 1998, expedida por la Asamblea Constitucional, en un primer momento, y Constituyente después, tuvo el acierto de establecer entre los derechos civiles aquel referido a la integridad genética, consiguiendo de esta manera plasmar en nuestra Norma Suprema, una de las principales y más influyentes preocupaciones del Derecho cual es el estudio del genoma humano y su influencia en el ámbito jurídico. Por primera vez, en nuestra historia constitucional, se reconocía que una parte de la ciencia y la técnica a través de sus investigaciones sobre todo a aquellas referidas a la biología molecular e ingeniería genética, violentaban sustancialmente los Derechos Humanos y por lo mismo era necesario establecer, por lo menos, ciertas normas básicas que regulen las investigaciones y la aplicación que de ellas se haga. Pero no solo ese fue el logro de la Constitución de 1998 en este tema específico: Por fin se ha reconocido, aunque implícitamente, la necesidad latente de las Facultades de Jurisprudencia de insertar en sus pensums de estudios la cátedra de Derecho Genético o Bioderecho; se hace necesario la creación de comités de bioética dependientes del Estado; la creación de cuerpos legislativos apropiados para regular las técnicas de reproducción humana asistida, etc., en definitiva se hace necesario implementar todo un mecanismo que nos permita estar al menos, medianamente preparados en estos temas de trascendental importancia.
Volviendo al tema planteado, nuestro Código Político establece que sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará el derecho a la integridad personal. Por lo tanto se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, así como la aplicación y utilización indebida de material genético humano. El derecho a la integridad genética, hoy en día es reconocido por varios instrumentos internaciones tales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO 1997), Declaración de Oviedo (1997), Declaración de Bioética de Gijón (2000), Declaración de Caracas sobre Bioética (2001), los cuales nos dan una verdadera pauta para enfrentar en adecuada manera los desafíos tecnológicos.
Para el Maestro español Carlos María Romeo Casabona el derecho a la integridad genética “consiste en garantizar a todo ser humano que sus rasgos psíquicos o físicos no hayan sido predeterminados antes de nacer” porque sin lugar a dudas “ello atentaría contra la indisponibilidad de la individualidad humana, la dignidad humana y los derechos humanos generales. Se trata de garantizar que cada ser humano sea él mismo, un ser único e irrepetible por sus factores genéticos, que pueda utilizar su propio proyecto vital, sin que esté condicionado por expectativas, deseos o intereses ajenos o extraños.” La integridad genética en definitiva se resume a no considerar al ser humano como un instrumento para la experimentación sino y por el contrario a considerarlo como tal con un cúmulo de derechos fundamentales que no pueden ser violentados sino por estrictas razones de carácter terapéutico y con las restricciones que la Ley las establezca oportunamente. No queremos decir con esto que aquel famoso principio jurídico de que “lo que no esta prohibido por la ley, esta permitido” debe aplicarse irrestrictamente y sobre todo en estas circunstancias en que el desarrollo tecnológico nos obliga, a todos cuanto más a los profesionales del Derecho, a replantear y reformular los derechos existentes, lo que en verdad queremos decir es que debe permitirse la experimentación pero siempre bajo parámetros determinados por la prudencia, la ética, inclusive la propia conciencia que sin duda alguna son mecanismos reguladores, en parte, de estas novedades científicas.
La forma como se violenta el derecho a la integridad genética constituye, sin lugar a duda alguna, la manipulación genética humana. Manipulación “en términos generales, significa que con algún instrumento que se usa, algo se hace.” En la especie, el instrumento son los genes del ser humano y lo que se hace con ellos es superar las deficiencias y/o enfermedades de naturaleza genética. La manipulación, según la doctrina tiene una triple dimensión: a) Mejora genética, “La mejora genética importa reconocer el origen de la genética, la que nació como una ciencia ocupada del mejoramiento de las plantas. Mejor en el caso, no es otra cosa que colocar el esfuerzo para obtener los genotipos, que produzcan los fenotipos que mejor se adapten a las necesidades externas del hombre.”; b) Ingeniería genética molecular, que “por su parte combina artificialmente el ADN de una molécula con el de otra. Para ello hay que cortar primero la secuencia mediante enzimas y luego efectuar el pegado de esta secuencia en otra secuencia. Recombinar ADN sirvió inicialmente para generar a costo inferior y con mayor rapidez productos farmacéuticos, etc., de esta forma la ingeniería genética molecular es la promotora de la biotecnología. Se comenzaron así a aprovechar los diferentes genes, productores de ciertas sustancias específicas para originar las mismas artificialmente”; y, c) La manipulación genética humana.
En esta última dimensión se debe distinguir las técnicas que usan material genético sin modificarlo; y, las técnicas de alteración directa del material genético. Respecto de las primeras no creemos necesario establecer su contenido y procedimientos a emplearse por cuanto no es el tema de este trabajo. Lo que verdaderamente nos preocupa son aquellas técnicas que alteran el material y la composición genética del individuo por las consecuencias que importa, muchas de las cuales son aún desconocidas, así como los efectos y repercusiones jurídicas de las mismas.
Las técnicas de alteración directa del material genético, son técnicas invasivas, puesto que “intentan introducir nuevos datos en la composición genética de la célula humana. Con ellas se interviene y se altera el patrimonio genético individual.” Encontramos dos especies: la terapia génica y la llamada mejora del genoma humano o “manipulación genética eugenésica” la cual tiene por finalidad conseguir una especie de ser humano “a la carta”, eliminando aquellos rasgos que no son deseables y estableciendo una potencialización de otros, o sea, eliminar los genes “malos” y dejar o establecer únicamente los genes “buenos”. Así tenemos por ejemplo la creación de seres humanos que soporten más eficazmente las inclemencias de un determinado ambiente, la creación de “superhombres” para trabajos forzados, o la creación de seres con un potencial intelectual más allá del promedio común, estableciéndose de esta manera una nueva especie de individuos destinados “de manera fatal” a la dominación de otros, una raza de seres cuyas características dependerían de otros y aplicando de esta manera un criterio instrumental del ser humano. Por ello Romeo Casabona, Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, Enrique Varsi Rospigliosi y otros autores al referirse a estas prácticas nos hablan de lo que han denominado “neoeugenesia”.
Consideramos que esto atentaría contra la indisponibilidad de la individualidad humana, la dignidad humana y obviamente contra los derechos humanos generales, no solo por el carácter instrumental que adoptaría el ser humano en los actuales momentos desconociéndose su dignidad inherente, sino también porque a la par se estaría cambiando las circunstancias del medio en el que las nuevas generaciones deberán desenvolverse. Con el vertiginoso avance de las ciencias nadie sabe a ciencia cierta cuales son estas circunstancias, pero lo que si esta muy en claro es que serán sumamente distintas no solo por el hecho de haber modificado intencionalmente la composición genética del ser humano sino también por el salto evolutivo que se pretende dar y que de hecho se lo esta dando, sin haber reparado siquiera y de manera fehaciente en el potencial desastre biológico.
La Profesora Encarna Roca Trias (El Derecho Perplejo. El Misterio De Los Embriones) amplia el concepto del derecho a la integridad genética manifestando que este debe extenderse inclusive a la protección del hábitat propio del ser humano, en efecto manifiesta que “para garantizar el derecho a la integridad genética no basta con asegurar que no se va a manipular el patrimonio genético de un ser humano. Y ello porque el genoma no tiene solo una dimensión bioquímica. La expresión de los genes no es algo absolutamente predeterminado. Cambia a partir de la recepción de diversos estímulos orgánicos, psicológicos, etc. Esto es especialmente evidente en los primeros meses de vida de un ser humano. Por ello, es importante que el derecho a la integridad genética comprenda también, en un sentido dinámico, la protección del hábitat natural en el que debe desarrollarse el genoma. Así, por ejemplo, si un embrión humano se implanta en el útero de un animal, la traducción del código genético en proteínas se habrá realizado en un hábitat no humano, lo cual podría alterar la estructura genética. Desde mi punto de vista, una concepción integral del genoma debe garantizar también su expresión en su hábitat natural. Así mismo hay que tener en cuenta que el concepto de patrimonio genético no posee solo una dimensión individual o particular, sino también pública. En este sentido, el que se asegure y respete la dignidad humana no puede limitarse a una concepción de los derechos naturales de la persona que determine la inmutabilidad genética del individuo en el momento de su nacimiento”.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener sus títulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.”
Volviendo al tema planteado, nuestro Código Político establece que sin perjuicio de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará el derecho a la integridad personal. Por lo tanto se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, así como la aplicación y utilización indebida de material genético humano. El derecho a la integridad genética, hoy en día es reconocido por varios instrumentos internaciones tales como la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos (UNESCO 1997), Declaración de Oviedo (1997), Declaración de Bioética de Gijón (2000), Declaración de Caracas sobre Bioética (2001), los cuales nos dan una verdadera pauta para enfrentar en adecuada manera los desafíos tecnológicos.
Para el Maestro español Carlos María Romeo Casabona el derecho a la integridad genética “consiste en garantizar a todo ser humano que sus rasgos psíquicos o físicos no hayan sido predeterminados antes de nacer” porque sin lugar a dudas “ello atentaría contra la indisponibilidad de la individualidad humana, la dignidad humana y los derechos humanos generales. Se trata de garantizar que cada ser humano sea él mismo, un ser único e irrepetible por sus factores genéticos, que pueda utilizar su propio proyecto vital, sin que esté condicionado por expectativas, deseos o intereses ajenos o extraños.” La integridad genética en definitiva se resume a no considerar al ser humano como un instrumento para la experimentación sino y por el contrario a considerarlo como tal con un cúmulo de derechos fundamentales que no pueden ser violentados sino por estrictas razones de carácter terapéutico y con las restricciones que la Ley las establezca oportunamente. No queremos decir con esto que aquel famoso principio jurídico de que “lo que no esta prohibido por la ley, esta permitido” debe aplicarse irrestrictamente y sobre todo en estas circunstancias en que el desarrollo tecnológico nos obliga, a todos cuanto más a los profesionales del Derecho, a replantear y reformular los derechos existentes, lo que en verdad queremos decir es que debe permitirse la experimentación pero siempre bajo parámetros determinados por la prudencia, la ética, inclusive la propia conciencia que sin duda alguna son mecanismos reguladores, en parte, de estas novedades científicas.
La forma como se violenta el derecho a la integridad genética constituye, sin lugar a duda alguna, la manipulación genética humana. Manipulación “en términos generales, significa que con algún instrumento que se usa, algo se hace.” En la especie, el instrumento son los genes del ser humano y lo que se hace con ellos es superar las deficiencias y/o enfermedades de naturaleza genética. La manipulación, según la doctrina tiene una triple dimensión: a) Mejora genética, “La mejora genética importa reconocer el origen de la genética, la que nació como una ciencia ocupada del mejoramiento de las plantas. Mejor en el caso, no es otra cosa que colocar el esfuerzo para obtener los genotipos, que produzcan los fenotipos que mejor se adapten a las necesidades externas del hombre.”; b) Ingeniería genética molecular, que “por su parte combina artificialmente el ADN de una molécula con el de otra. Para ello hay que cortar primero la secuencia mediante enzimas y luego efectuar el pegado de esta secuencia en otra secuencia. Recombinar ADN sirvió inicialmente para generar a costo inferior y con mayor rapidez productos farmacéuticos, etc., de esta forma la ingeniería genética molecular es la promotora de la biotecnología. Se comenzaron así a aprovechar los diferentes genes, productores de ciertas sustancias específicas para originar las mismas artificialmente”; y, c) La manipulación genética humana.
En esta última dimensión se debe distinguir las técnicas que usan material genético sin modificarlo; y, las técnicas de alteración directa del material genético. Respecto de las primeras no creemos necesario establecer su contenido y procedimientos a emplearse por cuanto no es el tema de este trabajo. Lo que verdaderamente nos preocupa son aquellas técnicas que alteran el material y la composición genética del individuo por las consecuencias que importa, muchas de las cuales son aún desconocidas, así como los efectos y repercusiones jurídicas de las mismas.
Las técnicas de alteración directa del material genético, son técnicas invasivas, puesto que “intentan introducir nuevos datos en la composición genética de la célula humana. Con ellas se interviene y se altera el patrimonio genético individual.” Encontramos dos especies: la terapia génica y la llamada mejora del genoma humano o “manipulación genética eugenésica” la cual tiene por finalidad conseguir una especie de ser humano “a la carta”, eliminando aquellos rasgos que no son deseables y estableciendo una potencialización de otros, o sea, eliminar los genes “malos” y dejar o establecer únicamente los genes “buenos”. Así tenemos por ejemplo la creación de seres humanos que soporten más eficazmente las inclemencias de un determinado ambiente, la creación de “superhombres” para trabajos forzados, o la creación de seres con un potencial intelectual más allá del promedio común, estableciéndose de esta manera una nueva especie de individuos destinados “de manera fatal” a la dominación de otros, una raza de seres cuyas características dependerían de otros y aplicando de esta manera un criterio instrumental del ser humano. Por ello Romeo Casabona, Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, Enrique Varsi Rospigliosi y otros autores al referirse a estas prácticas nos hablan de lo que han denominado “neoeugenesia”.
Consideramos que esto atentaría contra la indisponibilidad de la individualidad humana, la dignidad humana y obviamente contra los derechos humanos generales, no solo por el carácter instrumental que adoptaría el ser humano en los actuales momentos desconociéndose su dignidad inherente, sino también porque a la par se estaría cambiando las circunstancias del medio en el que las nuevas generaciones deberán desenvolverse. Con el vertiginoso avance de las ciencias nadie sabe a ciencia cierta cuales son estas circunstancias, pero lo que si esta muy en claro es que serán sumamente distintas no solo por el hecho de haber modificado intencionalmente la composición genética del ser humano sino también por el salto evolutivo que se pretende dar y que de hecho se lo esta dando, sin haber reparado siquiera y de manera fehaciente en el potencial desastre biológico.
La Profesora Encarna Roca Trias (El Derecho Perplejo. El Misterio De Los Embriones) amplia el concepto del derecho a la integridad genética manifestando que este debe extenderse inclusive a la protección del hábitat propio del ser humano, en efecto manifiesta que “para garantizar el derecho a la integridad genética no basta con asegurar que no se va a manipular el patrimonio genético de un ser humano. Y ello porque el genoma no tiene solo una dimensión bioquímica. La expresión de los genes no es algo absolutamente predeterminado. Cambia a partir de la recepción de diversos estímulos orgánicos, psicológicos, etc. Esto es especialmente evidente en los primeros meses de vida de un ser humano. Por ello, es importante que el derecho a la integridad genética comprenda también, en un sentido dinámico, la protección del hábitat natural en el que debe desarrollarse el genoma. Así, por ejemplo, si un embrión humano se implanta en el útero de un animal, la traducción del código genético en proteínas se habrá realizado en un hábitat no humano, lo cual podría alterar la estructura genética. Desde mi punto de vista, una concepción integral del genoma debe garantizar también su expresión en su hábitat natural. Así mismo hay que tener en cuenta que el concepto de patrimonio genético no posee solo una dimensión individual o particular, sino también pública. En este sentido, el que se asegure y respete la dignidad humana no puede limitarse a una concepción de los derechos naturales de la persona que determine la inmutabilidad genética del individuo en el momento de su nacimiento”.
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.
Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.
Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener sus títulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.”
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