“LA APLICACIÓN DE SALIDAS ALTERNATIVAS AL CONFLICTO PENAL”
Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.
Profesor de Pregrado y Posgrado de la
Universidad Tecnológica Indoamérica en la cátedra de
Resolución Alternativa de Conflictos.
Mediador del Centro de Mediación del
Ilustre Colegio de Abogados de Pichincha
montecrhisto@gmail.com
El Consejo Consultivo de la Función Judicial ha dictado dos políticas tendientes “a mejorar y agilitar las actuaciones de los operadores de justicia en el ámbito de aplicación del procedimiento penal, incorporando INNOVADORES MODELOS DE GESTIÓN”[1] del conflicto penal. La primera de ellas se ha denominado como Política número 001 “Aplicación de salidas alternativas al conflicto penal”, la otra es la Política número 002 “Tratamiento de los casos de flagrancia”. Nosotros nos ocuparemos, aunque de forma breve, solo de varias cuestiones primordiales de la primera política nombrada.
Una primera cuestión es la referente a aquello que se ha denominado los “innovadores modelos de gestión”. En verdad la posibilidad de negociación del conflicto penal no es nueva como parece. Si revisamos la historia del plea-bargainig[2] del derecho penal estadounidense y de los países del common law, podemos encontrar que la negociación de la pena o de la culpabilidad ya existía hace mucho tiempo y es propia de los sistemas acusatorios aunque también ha sido adoptada en países del derecho continental como Francia[3], Italia[4], Argentina[5], al punto tal que se ha puesto en peligro el juicio por jurados de la tradición angloamericana[6]. La aparición de estos modelos, por otra parte, se debe a varias razones: un sistema penal incapaz de resolver la conflictividad resultante de las conductas delictivas por la gran cantidad de casos que al él se presentan; la gran complejidad de los sistema de prueba y de los procedimientos de enjuiciamiento; la adecuada protección de las garantías de los procesados; los costos económicos de la labor de la Fiscalía, etc. Estos y otros factores son los que obligan a encontrar “soluciones más rápidas y menos costosas” al conflicto penal en el cual interviene el estado, al decir lo menos de forma dudosa (ya que la posibilidad de solucionar el conflicto le fue confiscado[7]a sus verdaderos actores), pues el verdadero conflicto existe entre procesado y víctima u ofendidos[8].
Una segunda cuestión es qué es lo que se negocia con la Fiscalía. Cuando el segundo artículo innumerado puesto a continuación del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal habla sobre la suspensión condicional del procedimiento, se requiere que el “procesado admita su participación”. Una referencia histórica poco grata de la “innovación” aparente de este modelo de gestión de conflictos penales la podemos encontrar en libro de cabecera de los inquisidores, El Malleus Maleficarum, escrito en 1486 para la “lucha contra la brujería en Europa”, donde se menciona: “Durante el intervalo, el juez en persona o mediante otros hombres honrados, invitará a la acusada a confesar la verdad,… con la promesa de salvarle la vida si fuere necesario”[9]. Es decir el modelo epistemológico de la construcción de la verdad procesal de la inquisición es llevado a nuestro procedimiento penal catalogado como de tipo “acusatorio”[10](¿??).
La pregunta que nos hacemos es si aceptar la participación implica aceptar también la culpabilidad. Si tomamos en cuenta que en el plea-bargainig existen dos tipos de declaraciones[11] al punto tal que se puede aceptar la pena sin aceptar la culpabilidad y aún más se puede aceptar la pena siendo inocente el imputado, parecería ser que la respuesta es negativa. Pero en la práctica que está ocurriendo?. Por otro lado, es importante aclarar que cuando se requiere que el procesado “admita su participación” se estaría poniendo en juego la garantía constitucional de la prohibición de autoincriminación.
La atribución de la culpabilidad por lo tanto ya no sea realiza mediante el juicio, oral, contradictorio, público y previo, revestido de las garantías constitucionales de presunción de inocencia, de debido proceso, respetando los estándares mínimos de derechos humanos, etc., sino que esa atribución de la responsabilidad se la estaría realizando desde las oficinas del fiscal, en algo que el Dr. Gerard E.Lynch, Profesor de Derecho, Columbia University School of Law (New York) ha denominado “un proceso invisible”: “La realidad es que el 95% de todas las condenas en Estados Unidos se obtienen gracias a una declaración de culpabilidad. En el Reino Unido esa cifra supera el 90%.”
Por ello es que la propia doctrina norteamericana ha llegado al punto de criticar el plea-bargaining como modelo poco efectivo de solucionar la conflictividad penal[12]; “Hoy, en las tierras donde alguna vez gobernó el derecho de la tortura, las personas que viven satisfechas con sus sistemas de justicia penal miran con incredulidad más allá del océano el espectáculo del plea-bargaining en los Estados Unidos, mientras que miles de turistas estadounidenses viajan cada año para mirar con incredulidad las obsoletas cámaras de tortura de los castillos medievales.”
El maestro Italiano y padre del garantismo penal, Luigi Ferrajoli manifiesta al respecto de estas formas de solución del conflicto penal vía negociación que: “La negociación entre acusación y defensa es exactamente lo contrario al juicio contradictorio característico del método acusatorio y remite, más bien, a las prácticas persuasorias permitidas por el secreto en las relaciones desiguales propias de la inquisición. El contradictorio, de hecho, consiste en la confrontación pública y antagónica, en condiciones de igualdad entre las partes. Y ningún juicio contradictorio existe entre partes que, más que contender, pactan entre sí en condiciones de desigualdad.”[13]
[1] Consejo Consultivo de la Función Judicial. Mayo de 2011. Quito, Ecuador. Pág. 3.
[2] “En Estados Unidos, el plea-bargaining es un acuerdo entre el Estado y el imputado, que es homologado por el juez.”
[3] En Francia se denomina a la institución como “plaider culpable”.
[5] En Argentina tenemos el denominado “juicio abreviado”.
[6] John H. Langbein, autor del ensayo “Tortura y plea bargaining” (Maier, Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.). “El procedimiento abreviado”. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. 2001) se pregunta con gran preocupación: “¿Qué ha sucedido en el intervalo de menos de dos siglos entre la constitucionalización del juicio por jurados, en 1791, y el presente, para sustituir con este sistema que omite el juicio el procedimiento de juicio contemplado por los Constituyentes?”
[7] Respecto de la confiscación del conflicto se puede consultar a D´AMBROCIO, Gabriela. “LA APROPIACIÓN DEL CONFLICTO POR PARTE DEL ESTADO”. Versión electrónica disponible en: http://www.derechoecuador.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=5046
[8] A este respecto puede consultarse SOZA, María Paula. “ESTUDIO SOBRE LA FACTIBILIDAD DE APLICACIÓN DE LOS SISTEMAS DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS EN MATERIA PENAL” en “MEDIACIÓN DE CONFLICTO, PENA Y CONSENSO”. MAYER, Julio B. y RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Gabriela. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. Pág. 46.
[9] Kraemer, H. y Sprenger, J. “EL MARTILLO DE LAS BRUJAS. PARA GOLPEAR A LAS BRUJAS Y SUS HEREJIAS CON PODEROSA MASA. Editorial MAXTOR. Valladolid, España. Pág. 488.
[10] La inserción de esta forma de construcción de la verdad procesal nos lleva a concluir que nuestro sistema no es acusatorio sino inquisitivo reformado.
[11] La NOLO CONTENDERE, que implica que el procesado admita la pena pero no se admite la culpabilidad; y, la ALFORD en donde el imputado acepta la pena pero declara ser inocente.
[12] Al respecto puede consultarse a Nuno Garoupa y Frank H. Stephen "Why Plea-Bargaining Fails to Achieve Results in so Many Criminal Justice Systems: A New Framework for Assessment", Maastricht Journal of European and Comparative Law, n. 15 (3), 2008; John H. Langbein, “Tortura y plea bargaining” (Maier, Julio B. J. y Bovino, Alberto (comps.). “El procedimiento abreviado”. Editores del Puerto. Buenos Aires, Argentina. 2001.
[13] Luigi Ferrajoli. “Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal”. Editorial Trotta. 1995. Pág. 748
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