Dépeçage o fraccionamiento del derecho en el sistema
jurídico ecuatoriano.
Dr. Giovani
Mayorga Andaluz
La posibilidad de selección del derecho
aplicable a la fase de ejecución del contrato prevista en el artículo 252 del Código
de Comercio permite introducir en el ordenamiento jurídico ecuatoriano la
figura el Dépeçage voluntario
establecido en el artículo 7 de El Convenio de La Haya del 22 de diciembre de
1986, sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías llamado también como Convenio de La Haya de 1986 y en el artículo 7
de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos
internacionales o Convención de México.
Su naturaleza se explica desde la
autonomía de la voluntad de las partes contratantes y más concretamente desde
la autonomía conflictual que les faculta a seleccionar el derecho aplicable al
contrato mercantil internacional; aunque también puede explicarse desde el
punto de vista de la utilidad que reporta esta institución para satisfacer las
necesidades del comercio trasfronterizo y desde la posibilidad de solucionar
los problemas derivados de los contratos complejos o conjuntos contractuales,
los cuales difieren enormemente de un contrato internacional de intercambio
simple, de corta duración o de ejecución inmediata.
En esta línea
argumental debe aclararse que un contrato de cumplimiento instantáneo según el
artículo 7.3.6 de los Principios UNIDROIT es aquel en el cual
el deudor debe cumplir sus obligaciones
en un solo momento, tomando en cuenta siempre si la prestación puede realizarse
de una vez y si las circunstancias no indican otro modo de cumplimiento, de
manera que en esta clase de contratos la complejidad de la operación mercantil
transfronteriza es menor.
Por otra parte,
en lo atinente a las figuras contractuales de mayor complejidad, Alterini
(1999, p. 188) sostiene que un contrato atípico complejo o mixto comprende
varias prestaciones derivadas de distintos contratos típicos, o también pueden
consistir en una combinación de nuevos elementos con elementos desconocidos; y,
en lo referido a los conjuntos contractuales, llamados también contratos
encadenados o cadenas de contratos, considera que en esta categoría se insertan
aquellos contratos en los que existen formalmente distintas partes que se
encuentran vinculadas en un conjunto económico, y cuya conexidad se explica con
base en una prestación que se estima esencial (Alterini, 1999, p. 194;
Gregorini-Clusellas, 2009a, p. 314). Esta finalidad económica global o
supracontractual (Lorenzetti, 1999a, p. 35)
es el elemento que une a los distintitos contratos que forman parte de la cadena
y es el que determina la funcionalidad de cada uno de ellos.
Desde esta perspectiva dogmática lo que
diferencia a los contratos complejos de los contratos encadenados es que en la
primera categoría se unifican o sintetizan distintos contratos típicos para
generar un nuevo contrato innominado con características propias, en tanto que
en la segunda categoría los distintos elementos que conforman la cadena de
contratos están estructurados y funcionan para cumplir una prestación
característica principal, de manera que cada una de las prestaciones
intermedias para alcanzar el fin están interconectadas objetiva y
funcionalmente.
En los diversos tipos de contratos antes
descritos los contratantes pueden seleccionar una legislación para el
cumplimiento de la prestación, otra para su ejecución forzosa o una tercera
para el reclamo de los perjuicios derivados del incumplimiento, una adicional
para discutir la validez del contenido clausular, etc.; y, asimismo, pueden
seleccionar un derecho aplicable para cada uno de los distintos contratos que
existen en una cadena de contratos, posibilitando de esta forma la aplicación
de varias leyes para un solo contrato internacional mercantil. Dicho de otra
manera los contratos internacionales mercantiles pueden ser plurilocalizados
dependiendo de la conveniencia de los contratantes.
Como la norma del art. 252 del Código de Comercio
impone la posibilidad del Dépeçage sin
remitirse a los contratos complejos o a los de ejecución inmediata, la
posibilidad de su aplicación resultaría pertinente en cualquiera de las figuras
contractuales antes establecidas. Asimismo, al no restringirse temporalmente su
aplicación, esta figura puede ser prevista por los contratantes al momento de
la celebración del contrato o con posterioridad y, además, sería posible
otorgarle un efecto retroactivo. En ambos casos la restricción que existiría es
que su establecimiento no comprometa la validez del contrato ni perjudique a
terceras personas.
En adición, se debe destacar que la
escueta redacción de la norma jurídica antes aludida no prohíbe ni impide que
la selección del derecho aplicable al contrato internacional mercantil excluya
la aplicación de las normas de conflicto del derecho seleccionado, en cuyo caso
se produciría un reenvío. El reenvió, es una institución jurídica mediante la
cual la legislación de un Estado remite la solución de un determinado caso al
Derecho Internacional Privado extranjero dando como efecto que se remita a la
legislación del primer Estado o de un tercero, y así sucesivamente
(López-Herrera, 2014, p. 130).
Esta situación generada a partir de la
remisión o reenvío resulta perjudicial para las partes contratantes porque
elimina la certeza y previsibilidad que les aportaba el derecho seleccionado,
de ahí que la doctrina estima que en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad la selección del derecho aplicable debe entenderse como excluyente de
la aplicación de las normas de conflicto aunque no conste de forma expresa
(López-Herrera, 2014, p. 134), criterio que es compartido porque de otra manera
la posibilidad del Dépeçage resultaría
vaciada de contenido y, lo que es peor, aún la autonomía de la voluntad se
vería restringida.
La limitación que existiría en el empleo
de esta facultad de los contratantes radica en que la fragmentación del derecho
que realicen solo puede referirse a aquellas obligaciones objetivamente separables
y que no tenga una relación de interdependencia respecto de otras, verbi gratia cuando existan en el
contrato partes que puedan ser escindidas sin que se afecte el cumplimiento de
las prestaciones debidas.
Además, atendiendo al tenor literal del
artículo 252 del Código de Comercio el Dépeçage tendría
cabida no solamente respecto del derecho estatal de cualquier parte del mundo
sino también respecto de aquellas normas anacionales como los Principios
UNIDROIT que no se corresponde con esta categoría, pues la excepción de la
norma jurídica antes aludida no establece ninguna restricción en ese sentido.
Esta institución no está libre de
críticas, pues como lo advierte León-Tovar (2015, pp. 993-994) la aplicación
del Dépeçage puede provocar una
limitación de la autonomía de la voluntad los contratantes y generar
inseguridad en el contrato por la multiplicidad de leyes que pueden aplicarse.
Lo primero puede explicarse por la débil posición jurídica que una de las
partes puede presentar en el contrato internacional, lo que implicaría que la
selección de las distintas normas jurídicas que van a regirlo no sea sino el
resultado de la imposición de la voluntad de la parte contratante más fuerte.
Lo otro porque las normas jurídicas eventualmente derivadas de sistemas
jurídicos diversos, pueden regular de forma contradictoria los aspectos
amparados por el Dépeçage, generándose
así un problema de compleja resolución debido a la regulación incompatible o
contradictoria que puede existir.
Además, a esas críticas muy importantes,
debe añadirse otra que refiere a la disección natural a la que el contrato
mercantil internacional está sometido pues la Convención de las Naciones Unidas, sobre los
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, CNUCCIM (Convention on Contracts for the
International Sale of Goods, CCIG) y los Principios UNIDROIT aunque regulan
aspectos sustantivos de las operaciones transfronterizas, dejan al descubierto
cuestiones que solo el derecho doméstico puede reglamentarlas mediante sus
normas imperativas, tales como son la capacidad de las partes, la nulidad de
las cláusulas, la nulidad del mandato, etc., por mencionar algunas, por ende la
regulación del contrato internacional ya encuentra una primera división de las
normas aplicables que provocan la interrelación de diversos regímenes, a la que
ha de sumarse la derivada del empleo del Dépeçage,
con lo cual el principio de unidad del contrato resultaría una aporía.
Pese a las objeciones que existen, al
menos en el caso ecuatoriano, resulta una institución novedosa cuyo
reconocimiento normativo permite adaptar la legislación mercantil al ritmo de
los instrumentos de derecho uniforme antes aludidos, y de las legislaciones
modernas que, como la argentina, la prevén desde casi una década atrás; además,
otorga la posibilidad de disciplinar de mejor manera los contratos complejos,
los contratos de larga duración y los conjuntos contratos (Rojas-Tamayo, 2018,
p. 354) en los que se requiere de una alta tecnología jurídica (Marzorati,
2003, p. 9) para adecuar el comportamiento de los contratantes a las
particularidades propias de cada contrato; y, finalmente, otorga una valiosa
oportunidad para la discusión académica y empírica de esta institución en el
ámbito del comercio transfronterizo ecuatoriano.
Dr. Giovani
Mayorga Andaluz
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