A Olek y Sebastián…

“Mis hijos venían del campo,
con sus camisas abiertas,
y en el pulso de sus hombros
reclinaba mi cabeza.
Así, un día y otro día,
allí en Castilla la Vieja...”

Dr. Giovani Criollo Mayorga.

montecrhisto@gmail.com

Sobre la presencia de los abogados en el procedimiento de mediación se ha escrito mucho y se ha argumentado tanto en favor como en contra de la asistencia letrada[1]. Para nosotros, con una visión garantista de los derechos y libertades ciudadanas y conscientes de que la mediación no puede constituir una vía de escape a la híper judicializada administración de justicia ordinaria y, por ende, no puede ser vista solamente o primordialmente como un procedimiento para descongestionar los juzgados, pues la mediación es parte de un sistema normativo complejo que contribuye a la merma de la conflictividad social, es obligatoria la presencia de un abogado que sea experto en MASC y por supuesto en mediación. Permítannos argumentar al respecto:

Cuando las personas están sometidas a un conflicto y deciden consultar al letrado sobre cómo resolverlo, éste se convierte en el primer actor que va a tomar una decisión sobre cómo gestionar el diferendo. El abogado en consecuencia deberá recomendar la utilización de la jurisdicción ordinaria o de la mediación[2], dependiendo de su preparación académica y su conocimiento de las normas jurídicas que regulan el tema consultado, puesto que no todos los conflictos son mediables en virtud del límite constitucional material establecido en el Artículo 190.

La visión del conflicto otorgado por el abogado no solamente es normativa, sino también tutelar o protectiva, puesto que la recomendación sobre el mecanismo a emplear para solucionar la disputa lo hace desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva y en aras a obtener una justa composición del diferendo, mediante el respeto de los derechos y garantías de su defendido, derechos y garantías cuyo respeto es obligatorio para los estados. De hecho:

“… la protección apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales que toda persona puede invocar, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios jurídicos prestados por una abogacía independiente,”[3]

Por otra parte, la labor del abogado es mucho más amplia y compleja en el sistema de mediación:

1. Se encarga de asesorar a las partes en conflicto, es decir las va a inteligenciar en cuanto a las formas de gestionar el mismo, ello debido a que las instituciones jurídicas (los juicios o la mediación), la regulación normativa del caso (las leyes aplicables, la jurisprudencia existente, el sistema recursivo, etc.) y el lenguaje jurídico (términos como materia transigible, audiencia de mediación, prueba, legitimación activa o pasiva, etc.) no son conocidas y son inentendible para quienes no han recibido la preparación académica correspondiente. Dejar de ser un ciudadano común y corriente y pasar a convertirse en un JUSTICIABLE, es una cuestión compleja, por ello la asesoría del letrado es primordial por la decisión sobre la gestión del conflicto y su posterior judicialización o inserción en el sistema de mediación;

2. Será el primero que explique a los conflictuados, aun antes del mediador, en que consiste la mediación, el procedimiento, la confidencialidad, lo que se puede mediar, los efectos de suscribir el acta, etc. Este primer contacto de las partes en disputa con el sistema de mediación, es el que otorga el letrado de allí la importancia de su participación pues esta descripción de la mediación es eminentemente técnica. Es el letrado quien recomienda como ha de realizarse la exposición del conflicto al mediador, en lo que refiere a los hechos, pues el conselieur se encargara del derecho; el rol de las partes es influenciado por el abogado, pues a él le pertenece el capital cultural.

3. Otorga una nueva visión del conflicto, distinta de la que las partes tienen, ello debido a que el abogado conoce la regulación normativa del diferendo, sabe cuáles son los derechos y garantías que tiene las partes y sabe cómo podría resolverse el mismo, es decir evalúa el conflicto desde la óptica jurídica pero también desde la actuación judicial y otorga una visión de cómo solucionar ese problema;

4. El abogado puede facilitar la construcción de los acuerdos de las partes por efectos de su conocimiento profundo de la Dogmática Jurídica, de los derechos y garantías de las partes, que son mayormente desconocidos por los usuarios del sistema y aún más, de algunos mediadores, pues no todos ellos tienen preparación en ciencias jurídicas.

5. La intervención del abogado permite construir acuerdos respetuosos del sistema jurídico vigente, reafirmando de esta forma el principio de legalidad, es decir, la presencia del abogado permite obtener acuerdos respetuosos de los derechos y garantías ciudadanas y del orden público, lo cual implica la construcción de un acuerdo LEGITIMO.

Tal como hemos visto la labor del abogado en el procedimiento de mediación es sumamente importante, particularmente por el resguardo y tutela de los derechos y garantías de las partes en conflicto. Es por ello que en otras latitudes se ha regulado la participación obligatoria de los letrados en este sistema, o en su defecto que la construcción de los acuerdos sea realizada previo el dictamen de los juristas de cada una de las partes.

En Paraguay, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en el año 2000, dictó el Acuerdo y Sentencia 198/2000, en donde se establece que las partes deberán concurrir personalmente a los actos que integran el procedimiento de mediación, acompañadas de sus abogados.

En Argentina, la pionera en Latinoamérica en el sistema de mediación, se estableció en la Ley de Mediación y Conciliación No. 24.573, del año 1995, la necesidad de contar con un defensor letrado en los procedimientos de mediación, según lo preceptuado en el artículo 11:

“Artículo 11.- Las actuaciones serán confidenciales. El mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad.

A las mencionadas sesiones deberán concurrir las partes personalmente, y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a los domiciliados en extraña jurisdicción de acuerdo a lo que se establezca en la reglamentación.

La asistencia letrada será obligatoria.”

Posteriormente mediante Ley No. 26.589, del año 2010, que regula la mediación como instancia obligatoria y la configura como un requisito de procedibilidad de la acción, establece también la obligatoriedad del profesional del derecho en los procesos de mediación:

“Artículo 3.- Contenido del acta de mediación. En el acta de mediación deberá constar:

f) Firma de las partes, los letrados de cada parte y el mediador interviniente;

Articulo 26.-Conclusión con acuerdo. Cuando durante el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se arribara al acuerdo de las partes, se labrará acta en la que constarán sus términos. El acta deberá ser firmada por el mediador, las partes, los terceros si los hubiere, los letrados intervinientes, y los profesionales asistentes si hubieran intervenido.”

En la Provincia de la Pampa, Argentina, se dictó la denominada Ley de Mediación Integral, Ley No. 2699 del año 2012, en donde se establece expresamente que en los procedimientos de mediación intraprocesal debe existir un defensor técnico para cada una de las partes en conflicto:

“Artículo 42.- PATROCINIO LETRADO. - Las partes concurrirán al proceso de mediación con asistencia letrada obligatoria, bajo apercibimiento de nulidad de todo lo actuado. En todos los casos en que se llegue a un acuerdo, éste debe incluir los honorarios de los abogados de las partes, de los mediadores y co-mediadores y de los expertos neutrales que intervinieron en la mediación y a cargo de quién están éstos y demás costas judiciales si las hubiere. Los letrados de las partes llevadas a un proceso de mediación, cuando se encuentre trabada la litis, conservan el derecho a los honorarios devengados por sus actuaciones judiciales.”

En el Uruguay, también se establece la obligatoriedad de la defensa letrada. En efecto el artículo 2 de la Ley 16.995 del año 1998 determina que:

“En todo procedimiento de conciliación en sede judicial, administrativa, mediación o arbitraje, cada parte deberá estar asistida por abogado desde el comienzo hasta su culminación. No se requerirá firma letrada ni asistencia letrada en la audiencia en los asuntos cuya cuantía sea inferior a 20 UR (veinte unidades reajustables). Los asuntos no susceptibles de estimación pecuniaria requerirán firma en la presentación y asistencia letrada en la audiencia”.

Pese a lo anterior, en nuestro país la asistencia letrada no es indispensable, aún en los casos en que el mediador no sea un profesional del derecho. Esto resulta, al decir lo menos, criticable por cuanto la composición del conflicto sin una asesoría jurídica especializada, puede dar lugar a la construcción de acuerdos que pueden resultar ilegítimos. Ello afecta adicionalmente a la utilización del sistema pues si se prescinde de la asistencia letrada, los profesionales del derecho podrían entender que no se ofrece las garantías adecuadas en la mediación, que no pueden obtener un protagonismo en su desarrollo y que su utilización no reporta ni siquiera un provecho económico para ellos, lo cual es un contra sentido cuando procuramos la resolución de las disputas por este mecanismo.

Resultaría en consecuencia más recomendable la participación del abogado por la serie de beneficios que hemos descrito antes, pero adicionalmente porque la defensa de los derechos y de las garantías corresponde a los abogados. Para ello vale la pena destacar lo manifestado en la XL Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados FIA, celebrada en Madrid en el año 2004, en donde se resolvió:

1.- Declarar que la actuación profesional en todo tipo de procesos en que los derechos y obligaciones de las partes sean determinados corresponde a los abogados, ello sin detrimento de que otros profesionales puedan intervenir en carácter de peritos, asesores o en alguna capacidad auxiliar.

2.- Manifestar preocupación y oposición al intento de ciertas profesiones de permitir a sus miembros realizar actividades que deben estar reservadas exclusivamente a los abogados.

3.-Solicitar a los Colegio de Abogados adheridos a la FIA considerar este problema y continuar la acción necesaria en sus respectivos países en orden a preservar, recuperar e incrementar las incumbencias profesionales exclusivas de los abogados.

12.pdf; María del Pilar Galeote Muñoz. Centro de Negociación y Mediación. La Necesidad de un Método Profesional de Mediación. La Importancia de la Intervención del Abogado en este Proceso. (Madrid. España. 2005); Juan Francisco López y Paqui Soriano. El Abogado en la Mediación. (Madrid, España. 2015) Editorial Fortalezas; Paulino Fajardo Martos. Estrategia y Mediación: Análisis de las Ventajas Estratégicas que para la Solución de Conflictos Empresariales Ofrecen los Principios y Garantías que Regulan la Mediación. En: Métodos Alternativos de Solución de Conflictos: Perspectiva Multidisciplinar. (Madrid, España, 2006). Editorial Dykinson.

[2] La necesidad del consentimiento informado entre abogado y cliente obliga a que el primero de los nombrados explique no solo la pertinencia de la puesta en funcionamiento de las vías jurisdiccionales para resolver la disputa sino también debe explicar la posibilidad de que el conflicto sea sometido a cualquiera de los MASC.

[3] Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. Principios Básicos sobre la Función de los Abogados, ONU Doc. A/CONF.144/28/Rev.1 (La Habana, Cuba, 1990), 118

Giovani Mayorga Andaluz

domingo, 6 de mayo de 2018

Mediación y defensa técnica obligatoria

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