Dr. Giovani Mayorga Andaluz
A Sebatián y Olek…
El neoconstitucionalismo en su
acepción más simple puede ser definido como la teoría de los derechos
fundamentales puesta en el centro de la teoría del derecho y del estado[1]. El derecho se construye ya no a partir de la
ley, de la propiedad, del mercado, de la autonomía de la voluntad, del derecho
subjetivo, del estado, de orden público, de los principios generales, de la
civilización, del progreso; sino que debe construirse a partir de las personas
y colectividades y de sus derechos, de allí que se diga que más que un
movimiento teórico es una tendencia práctica del constitucionalismo[2].
Teóricamente hablando, el neoconstitucionalismo en una primera acepción,
designa una teoría, una ideología o un método de análisis del derecho; y, en su
segunda acepción, designa un modelo constitucional que limitan los poderes del
estado y protegen los derechos fundamentales[3].
Como teoría del derecho el neoconstitucionalismo, se proyecta en la función
dogmática del bien jurídico; y, en cuanto a ideología y en cuanto forma de
aproximarse al estudio del Derecho, se proyecta en la función político-criminal
del bien jurídico[4].
El neo constitucionalismo implica
una nueva teorización del derecho[5].
Y en este sentido es importante establecer que esa nueva teorización aborda una
nueva dimensión normativa adherida a los valores constitucionales[6],
en la cual existen más principios que reglas, más ponderación que subsunción y
más presencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas así como su
aplicación en todos los conflictos entre aunque sean mínimos, y presencia de
una pluralidad de valores a veces contradictorios[7].
Para Mercedes Álamo el neo constitucionalismo
como una nueva teorización del derecho
se proyecta en la interpretación y aplicación del derecho, concretamente en lo
que tiene que ver con el alcance de los tipos penales, lo que implica una penetración
en la dogmática de la parte especial del Derecho penal[8]
delimitando el alcance de la protección del bien jurídico de acuerdo con la
dogmática de los derechos fundamentales[9].
En el plano legislativo, o de creación del derecho, se debe establecer si en la
Constitución se encuentran previstos expresa o tácitamente los bienes jurídicos a ser protegidos
penalmente (inclusive si contiene mandatos de incriminación), o, si por el
contrario, la Constitución establece límites negativos a la intervención del legislador
en materia penal (prohibición de defecto constitucional). También se proyecta
sobre la incidencia de la Constitución
en la protección de bienes jurídicos
(prohibición de exceso constitucional).
Continua la
autora en referencia indicando que el neo constitucionalismo como ideología cuando refiere al bien jurídico lo
hace desde la garantía de los derechos fundamentales y la restricción que estos
establecen al ius puniendi, por ejemplo los impuestos desde la preeminencia
constitucional de la libertad, o de exclusiva protección de bienes jurídicos[10]. Norberto Bobbio
señala que es necesaria e indispensable la existencia de ciertos supuestos que
son requisito para el funcionamiento de las reglas[11],
siendo esos supuestos los derechos inviolables de los individuos[12]. Ferrajoli
cuando se refiere a los derechos fundamentales, los cataloga como
condiciones de la democracia que presentan dos características: universales e
indisponibles. Estos derechos fundamentales constitucionalizados “constituyen
la dimensión sustancial de la democracia pues marcan y definen el contenido de
las decisiones colectivas, es decir sobre qué no se puede decidir y sobre qué
no se puede no decidir, actuando como elementos de legitimación y de
deslegitimación de lo que se decide.”[13]
Para este efecto “se presenta la cuestión
de si los bienes jurídicos que el legislador ha de proteger a través del
Derecho penal se hallan directamente expresados en la Constitución, o se
derivan procedimentalmente de los principios y valores en ella reconocidos, y
si la Constitución contiene mandatos expresos o tácitos de incriminación. O si,
por el contrario, la Constitución cumple una función meramente negativa
trazando un marco más allá del cual el legislador no debe intervenir
penalmente, implicando en tal caso la intervención una intromisión ilegítima en
la esfera de libertad de la persona.”[14].
El abordaje de la primera cuestión aquí delineada por la autora refiere a las
teorías constitucionalista del bien jurídico que fueron ya abordadas antes.
Luego, la discusión se establece en la existencia o no de unas obligaciones,
expresas y tácitas, de incriminar[15].
La última
consideración refiere al neo constitucionalismo como enfoque metodológico, que suscita el problema de la incorporación de
principios morales en la Constitución y de las relaciones entre el Derecho y la
moral. Mercedes Álamo dice a este respecto que “No hay acuerdo acerca de si el
constitucionalismo conduce a un “iusnaturalismo” —o a un no positivismo— o si
debe ser considerado como el positivismo jurídico de nuestro tiempo y no
pretendemos entrar en este debate sino tan sólo mostrarlo, a muy grandes
rasgos, a los fines de considerar su posible significación para la delimitación
de los bienes jurídicos protegibles penalmente. Como se verá, ninguna de las
posiciones, positivistas o no positivistas, prejuzga la cuestión de si los
bienes jurídicos penales están antepuestos a la Constitución o han de extraerse
de ella.”[16]
[1]
Ramiro Ávila Santamaría, En defensa del
neoconstitucionalismo transformador. Los
debates y los argumentos, (Quito: Universidad Andina Simón Bolivar Sede
Quito, 2012) 18..
[2]
Adrián Rentería Díaz, “El garantismo en los tiempos del neoconstitucionalismo.”,
Papeles de Teoría y Filosofía del Derecho,
nº 10 ( 2010): 4,
https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9828/garantismo_%20tiempos_neoconstitucionalismo.pdf?sequence=1
[3]
Paolo Comanducci, “Formas de neoconstitucionalismo: un análisis metateórico.”, Isonomía. nº 16 ( 2002): 89,
http://www.biblioteca.org.ar/libros/142299.pdf
[4]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y
Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 65, https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1
[5]
Manuel Atienza, “Argumentación y
Constitución”, en Fragmentos para una
teoría de la Constitución, Josep Aguiló Regla, Manuel Atienza, y Juan Ruiz
Manero, (Madrid: Iustel, 2007), 116.
[6]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 65,
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1
[7]
Luis Prieto Sanchís, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Neoconstitucionalismo(s), ed. Miguel
Carbonell, (Madrid: Editorial Trotta, 2003), 131.
[8]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y Criminológicos, Vol.
XXIX (2009): 66,
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1
[9]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y
Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 69,
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1
[10]
Luis Prieto Sanchís, “El neoconstitucionalismo de los derechos”, en Teoría del neoconstitucionalismo, ed.
Miguel Carbonell, (Madrid: Trotta, 2007), 225.
[11]
Norberto Bobbio, El futuro de la
Democracia, (México: Fondo de Cultura Económica, 1997), 24: “el conjunto de reglas (primarias o
fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones
colectivas y bajo qué procedimientos”.
[13] Ramiro Ávila Santamaría, Neoconstitucionalismo y Sociedad, (Quito: Ministerio de Derechos
Humanos, 2008), 92.
[14]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y
Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 70,
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1.
[15]
Dulce Santana Vega, “Las obligaciones constitucionales de castigar penalmente”,
en El Nuevo Derecho Penal Español.
Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, coord.
Gonzalo Quintero Olivares y Fermín Morales Prats, (Madrid, ES: Aranzadi, 2001),
866.
[16]
Mercedes Alonso Álamo, “Bien jurídico penal: más allá del constitucionalismo de
los derechos.”, Estudios Penales y
Criminológicos, Vol. XXIX (2009): 95,
https://minerva.usc.es/xmlui/bitstream/handle/10347/4144/02.Alamo.pdf?sequence=1.
No hay comentarios:
Publicar un comentario