PROTECCIÓN JURÍDICA DEL NASCITURUS.

El término “NASCITURUS”, deriva del latín “nascere”, que significa “el que va a nacer”. Guillermo Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define al “NASCITURUS” como “el que esta por nacer, el concebido no nacido”. Según el tratadista Francisco Ansón, la protección jurídica del nasciturus tiene su punto de partida en el Antiguo Derecho Romano en donde ya se identificaba al ‘conceptum’ en el seno materno como una persona sujeta de derechos y asignaba al feto la figura del ‘curatur ventris’, que tenía el encargo de representarlo en juicio y tutelar sus derechos”.

Lamentablemente en la actualidad, el problema de la protección jurídica del ser humano que vive en el vientre materno, se ha vuelto una tarea sumamente difícil y en ciertos aspectos casi imposible, debido a que los avances de la biología molecular y la ingeniería genética han permito nuevas formas de invasión a la criatura (usando los términos de nuestra legislación civil). Por una parte le procreación humana artificial con el manejo de embriones y por otra las investigaciones científicas han ampliado más esta invasión que en muchos casos conlleva inclusive el irrespeto de los Derechos Humanos Básicos.

Pero el problema de la protección jurídica del nasciturus encuentra su origen justamente, según los estudiosos del Bioderecho, en las definiciones de persona, ser humano e individuo, desde la óptica de la antropología, la filosofía y el derecho y en la determinación del momento preciso en el cual comienza la vida (algunos autores mencionan que esta comienza con la anidación, otros con la órgano génesis, otros con la fecundación, etc.). Romeo Casabona explica que a estas circunstancias debe sumarse el problema de que en el derecho tradicional los derechos humanos se han planteado como es lógico en términos de derechos subjetivos y por consiguiente necesitan ser ejercidos por el titular de tales derechos, por ende la protección de la vida humana antes del nacimiento resulta insuficiente con las instrumentos jurídicos tradicionales por varias razones entre las cuales cabe destacar las siguientes: a) La existencia de nuevas formas de invasión en el nasciturus; b) Las investigaciones que se realizan con el fin de conocer mejor los procesos de fecundación, anidación, implantación, etc., del ser humano, que se desarrollan en el proceso de gestación; c) El empleo de las técnicas de reproducción asistida en las cuales se puede disponer de embriones in vitro para ser transferidos a la mujer para que pueda procrear; y, d) La importancia de las células embrionarias y fetales para la industria cosmética y farmacéutica.
No obstante aquellas discusiones, varias son las normas jurídicas de carácter interno e instrumentos internacionales a los que la República del Ecuador se ha adherido u otorgado rango constitucional, que prescriben la existencia jurídica de la persona desde el momento mismo de su concepción. Así tenemos:

La Constitución Política del Ecuador establece que esta garantizada “La integridad personal. Se prohíben las penas crueles, las torturas; todo procedimiento inhumano, degradante o que implique violencia física, psicológica, sexual o coacción moral, y la aplicación y utilización indebida de material genético humano.” (Art. 24.2)

“Los niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes al ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado les asegurará y garantizará el derecho a la vida, desde su concepción…..” (Art. 49)
Nuestro Código de la Niñez y la Adolescencia por su parte nos dice lo siguiente: “Art. 2.- Sujetos protegidos.- Las normas del presente Código son aplicables a todo ser humano, desde su concepción hasta que cumpla dieciocho años de edad. Por excepción, protege a personas que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en este Código.”
“Art. 6.- Igualdad y no discriminación.- Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley y no serán discriminados por causa de su nacimiento….”

“Art. 20.- Derecho a la vida.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligación del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance, su supervivencia y desarrollo.
Se prohíben los experimentos y manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento de niños, niñas y adolescentes; y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo integral.”

La Codificación del Código Civil dispone: “Art. 61. La ley protege la vida del que esta por nacer. En consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.”

La Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 4.- 1 “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción”.

La Convención sobre los Derechos del Niño, en su Preámbulo destaca que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, y a continuación establece en su Art. 1 que se reconoce el “derecho intrínseco a la vida” que tiene todo niño.

La Declaración Americana de los Derechos del Hombre establece que: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta Declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo, ni otra alguna”. (Art. 1º y 2º)

La Declaración Universal de los Derechos del Hombre establece, por su parte, que “Todos los seres Humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos...” “Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición” y que “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona” (Arts. 1, 2, y 3)

Por último, la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina que “Los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella... sin discriminación alguna.., de raza, color... nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 1.1).

En definitiva, las disposiciones anteriores nos dan la idea clara y precisa de que nuestro ordenamiento jurídico vigente considera como persona y titular de derechos al ser humano que se encuentra no solamente dentro del vientre materno sino también al que se encuentra fuera de el, como en el caso de embriones in vitro utilizados en las técnicas de procreación artificial. Por consiguiente el respeto al derecho a la vida del nasciturus es también el respecto a su dignidad. “Respetar a la persona es aceptarla en su ser, admitirle su preeminencia, permitirle, a través del despliegue de sus propias virtualidades, su plenitud.”

Dr. M.Sc. Giovani Criollo Mayorga.

Doctor y Jurisprudencia y Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República.

Master en Ciencias Jurídicas de la Administración de Justicia.

montecrhisto@gmail.com

Es investigador del Derecho Genético desde el año 1998 y el esfuerzo de sus investigaciones se encuentra condensado en sus trabajos previos para obtener sus títulos académicos a los cuales ha llamado: “Derecho Ecuatoriano y Avances Científico Tecnológicos. (Inseminación Artificial, Fecundación Extrauterina y Alquiler de Vientre”; y, “Bioderecho, una aproximación jurídica del DNA.”